Определение № 1957 от 11.07.2024 г. на ВКС по т. д. № 2456/2022 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Уникредит Булбанк“АД против решение № 408 от 15.06.2022 г., пост. по т.д.№ 239/22 г. на Софийския апелативен съд, с което е потвърдено решение от 06.01.2022 г. по търг. дело № 663/2021 г. на Софийския градски съд, VI т.о., 16 състав. С първоинстанционното решение по обективно съединени искове с правна квалификация чл. 79 от ЗПУПС и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД банката е осъдена да заплати на ищеца „Си Ар Ем Холдинг Енд Трейд“ЕООД сумата от 25 000 евро, представляваща стойността на извършена на 2.10.2020 г. неразрешена платежна операция, ведно със законната лихва от предявяване на иска - 14.04.2021 г. до окончателното погасяване на задължението, сумата от 1312,50 евро, представляваща обезщетение за забава върху главницата в размер на законната лихва за периода от 7.10.2020 г. до 13.04.2021 г., сумата 160,11 евро - начислени такси и комисиони във връзка с извършване на операцията и оспорването щ, сумата от 18.33 евро - обезщетение за забава върху възстановена сума в размер на 3000 евро, преведена на 2.10.2020 г. в резултат на неразрешена платежна операция за периода от 7.10.2020 г. до 28.10.2020 г., сумата от 160.11 евро - начислени такси и комисиони във връзка с извършване и оспорване превода на сумата от 3000 евро, както и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК – разноски по делото в размер на 4965,64 лева.

В касационната жалба са инвокирани оплаквания за неправилност на обжалваното въззивно решение, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както и поради неговата необоснованост. Поддържа се, че оспореният превод на сумата от 25 000 лв. представлява разрешена платежна операция, по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗПУПС, тъй като е извършен от банковата сметка на ищцовото дружество чрез лице, което има пълни права да се разпорежда със средствата като негов пълномощник и от активен профил, потвърден с допълнителен уникален код за автентикация/ оторизация, който е автоматично генериран от приложението „М-токен“, видим единствено за потребителя на мобилното устройство, на което това приложение е активирано. Посочено е, че тези обстоятелства правят платежната операция разрешена, по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗПУПС, както и че изводът на въззивния съд, че процесният превод е извършен в резултат на престъпление, е необоснован. Инвокирано е и оплакване за необоснованост на извода на съда, че ответникът не е установил груба небрежност на ползвателя на услугата, поради липсата доказателства за намесата на трето лице при генериране и потвърждаване на платежната операция, както и информация данните за идентификация да са били предоставени на такова лице. Направен е извод, че тези обстоятелства изключват приложението на чл. 79, ал. 1 от ЗПУПС, който е приложим само в случаите, когато по делото е безспорно установена неразрешена платежна операция, която касаторът счита, че в случая не е налице. Поддържа се, че съдът неправилно е разпределил доказателствена тежест, с довода, че в чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС, законодателят лимитативно е изброил какви обстоятелства следва да установи доставчикът на платежната услуга и едва ако не успее да стори това, ал. 4 му възлага в допълнителна тежест установяването на измама или груба небрежност в действията на платеца. Оттам се прави извод, че доколкото в случая е доказано наличието на всички предпоставки, предвидени в чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС, нормата на ал. 4 от с. чл. на ЗПУПС е изцяло неприложима. Неприложимостта на споменатите разпоредби от ЗПУПС от 2018 г. е допълнително обоснована с обстоятелството, че договорът за предоставяне на услугата „Булбанк Онлайн“ е сключен при действието на отменения ЗПУПС (обн., ДВ, бр. 23 от 2009 г.). Наведен е и довод, че съобразно отклонението, допустимо съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 4 от ЗПУПС, страните са уговорили, че въвеждането на потребителските имена, паролите за достъп, СМС- паролите и използването на софтуерен токен и ПИН код за достъп до приложението за мобилно банкиране от овластените с разпоредителни права представители на дружеството има действието и последиците на правновалиден електронен подпис върху нареждането до банката за изпълнение на съответната операция и че клиентът е изявил воля за сключването на съответната сделка за паричен трансфер, с което възлага на банката изпълнението на операциите и сделките. Поддържа се също, че в клаузите на договора страните са дефинирали отговорностите си при използването на договорената услуга, като за вредите, причинени от недобросъвестен достъп, действия или бездействия на посочените и надлежно упълномощени от дружеството лица, отговорност носи изцяло клиентът-ползувател на електронната платежна услуга, с което са изключили приложението на диспозитивните норми на чл. 78 и чл. 80 от ЗПУПС. Оспорена е тезата на въззивния съд, че за да отблъсне исковата претенция банката следва да докаже груба небрежност или измама от страна на платеца, като се поддържа, че това е възможно само, ако тя разполага със средствата за автентикация - в случая мобилния телефон на физическия наредител, откъдето процесният превод е бил потвърден с М-токен, който обаче никога не е бил в държане па банката, нито тя по някакъв начин е имала достъп до него. Изложено е, че всички данни за идентификация на наредителя на плащането са известни единствено и само на физическото лице- пълномощник на дружеството и тяхното последователно въвеждане е единственият начин за идентифициране на платеца, респективно - на неговото потвърждение за наредения превод, както и че банката обективно не може да се добере и до информация дали това лице е преотстъпило мобилния си телефон и всички данни за достъп до профила си в „Булбанк Онлайн“ на трето лице, поради което разпоредбата на чл. 75, г. 3 от ЗПУПС поставя съхранението на тази информация в задължение единствено на платеца. Затова касаторът твърди, че след като ищецът твърди осъществяването на неоторизиран достъп до банковата му сметка от трето лице, негова е доказателствената тежест да установи този факт.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК достъпът до касационно обжалване при условията на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК, е обоснован със следните въпроси, обусловили изхода на спора и разрешени от въззивния съд в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, респ. по които липсва такава практика, а именно:

„1. По какъв начин и възможно ли е изобщо доставчикът на платежни услуги да докаже действия на платеца, съставляващи измама или неизпълнение на едно или повече от задълженията на последния по чл. 75 от ЗПУПС, след като всички електронни средства за въвеждане на данните за задълбочено установяване идентичността на клиента са изцяло в контрола на последния и доставчикът няма никакъв достъп до тях? Как следва да се разпредели в този случай доказателствената тежест между страните?;

2. Лимитативно ли е изброяването в чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС на обстоятелствата, които доставчикът следва да установи при твърдение на ползувателя на платежната услуга, че платежната операция не е разрешена? Установяването на всички обстоятелства, посочени в чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС изключва ли приложението на чл. 78, ал. 4 от с.з. - налице ли са две отделни групи подлежащи на доказване обстоятелства или предпоставките по ал. 1 и ал. 4 на чл. 78 от с.з. се наслагват и допълват?;

3. При установена автентичност на платежната операция, по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗПУПС, посредством безспорно установена идентификация на клиента (неговия пълномощник) с договорените средства, следва ли доставчикът на платежната услуга да установява и обстоятелствата по чл. 78, ал. 4 и чл. 80, ал. 3 от ЗПУПС? При установена автентичност на платежната операция, следва ли да бъде уважен иск с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗПУПС поради недоказаност на действия на платеца при груба небрежност или измама?“.

Формулирано е искане за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, за неговата отмяна и за постановяване на друго, с което предявените от „Си Ар Ем Холдинг Енд Трейд“ЕООД искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.

Ответникът по касация „Си Ар Ем Холдинг Енд Трейд“ЕООД оспорва касационната жалба и наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване на решението на Софийския апелативен съд.

В писмения отговор, подаден по реда на чл. 287, ал. 1 от ГПК чрез пълномощника му адв. С. Д., са инвокирани възражения, че поставените от касатора въпроси не отговарят на условията за допустимост, приети в трайната практика на Върховния касационен съд, тъй като са насочени изцяло към правилността на решението, възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд и във връзка с обсъждането на събраните по делото доказателства от въззивния съд. Наведен е довод, че въпросите, с които е обосновано допускането на касационно обжалване са неточно и неясно формулирани, тъй като не е посочено към коя хипотеза на поддържаното от касатора основание за достъп до касация по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК следва да бъде подведен всеки един от тях. Твърди се, че по тези въпроси има пълна и ясна правна уредба, която не се нуждае от допълнително тълкуване, съответно е налице трайна, точна и непротиворечива практика, която не се нуждае от осъвременяване и разглеждането на делото от касационната инстанция би било безпредметно с оглед точното прилагане на закона и развитието на правото. Развити са съображения по отделните въпроси и е изразено становище, че те не покриват нито общата предпоставка за достъп до касация по чл. 280, ал. 1 от ГПК, нито специалната такава по т. 3 на с. алинея. Направено е искане да не бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение.

Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 от ГПК, от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на касационно обжалване.

От доказателствата по делото е установено, а това е и безспорно между страните, че на 12.03.2014 г. между тях е бил сключен договор за откриване на банкова сметка в евро IBAN [банкова сметка], както и че с договор от 25.04.2014 г. страните са уговорили предоставянето на „Си Ар Ем Холдинг Енд Трейд“ЕООД на електронно банково обслужване, и са уредили условията за ползването щ, в частност, задълженията на ползувателя на услугата за опазване в тайна на паролите за достъп, на ПИН-кода за активиране на приложението за мобилно банкиране и на средствата за идентификация, както и за предприемане на всички мерки срещу узнаването им от трети лица, за ползване на защитен и лицензиран софтуер и антивирусна програма, с оглед предотвратяване на неоторизиран достъп до идентификационните му данни за ползване на онлайн банкиране. Със същия договор са уредени и хипотези на изключване отговорността на банката за неразрешена платежна операция, в частност при умисъл или груба небрежност на дружеството-ползувател на услугата, проявени от физическото лице, упълномощено да нарежда плащания по електронен път от авоарите по сметката. Установено е също така, че на 2.10.2020 г. от сметката на дружеството банката е извършила два наредени по електронен път трансгранични превода по сметка в чуждестранна банка в полза на нейния титуляр – физическо лице, съответно на сумата от 25 000 евро и на 3000 евро, като след уведомяването щ от страна на „Си Ар Ем Холдинг Енд Трейд“ЕООД на 6.10.2020 г. сумата по втория превод е възстановена по сметката на платеца, но поради изтеглянето щ от бенефициера тази по първия превод е останала невъзстановена.

При тези данни, за да уважи предявените по делото искове по чл. 79 от ЗПУПС и по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД първоинстанционният Софийски градски съд е изложил съображения, че нормите на чл. 78, ал. 1 и ал. 4 от ЗПУПС, действал към датата на извършване на процесните трансакции, възпроизвеждащи съответните разпоредби на транспонираната в националния закон Директива (ЕС) 2015/2366 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за платежните услуги във вътрешния пазар, недвусмислено сочат, че рискът от изпълнение на неразрешена от платеца операция, макар и наредена чрез договорения платежен инструмент (потребителско име и парола в комбинация с мобилен токен), е възложен в тежест на доставчика на услугата. Консеквентно и с позоваване на чл. 80, ал. 3 от ЗПУПС, е направил извод, че неблагоприятните последици от изпълнението на неразрешената платежна операция, наредена чрез приетия от страните платежен инструмент, остават в правната сфера на платеца само при доказване от страна на банката, че е налице извършена от платеца измама, или при груба небрежност на ползвателя на платежните услуги, изразяваща се в неизпълнение на съществените задължения, вменени му във връзка с използване на платежния инструмент по чл. 75 от с.з., в какъвто смисъл ответната банка не е ангажирала никакви доказателства.

За да потвърди обжалвания пред него първоинстанционен акт, въззивният Софийски апелативен съд е споделил тези съображения на състава на Софийския градски съд, като е изложил и собствени мотиви за характера на отговорността на банката, а именно, че тя възниква по силата на цитираните законови норми, при реализиране на предвидените в тях предпоставки, както и че поставянето с действащата нормативна уредба на банката-доставчик на платежни услуги в по- неблагоприятно положение от това на ползувателя, произтича от една страна от това, че тя е икономически по-силната страна в правоотношението, а от друга - поемането на разумен риск е част от спецификата на банковата дейност. Изложил е мотиви, че принципно самото издаване на платежни инструменти следва да се разглежда като елемент от рисковото банкиране, което по характера си е свързано с възможността за неправомерното им използване, поради което при поемането на този риск, банката следва да прояви грижата на добър търговец при проучване надеждността на ползвателя и е задължена да осигури максимална защита на предлагания платежен инструмент от възможна нежелана интервенция на трети недобросъвестни лица в операционната система на ползвателя, както и да поеме отговорността за възстановяване на процесната сума по сметката на ищеца.

При горните данни, по допускането на касационно обжалване на въззивното решение, настоящият касационен състав намира следното:

Съгласно задължителните указания, дадени с ТРОСГТК № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ВКС, като обща предпоставка за допускане на касационно обжалване във всички хипотези на чл. 280, ал. 1 от ГПК, материалноправният или процесуалноправен въпрос от значение за изхода на спора по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и е обусловил формирането на решаващата воля на съда, обективирана в обжалваното решение, но не и за неговата правилност, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните доказателства, доколкото основанията за допускане до касационно обжалване са различни от общите основания за неправилност на въззивното решение по чл. 281, т. 3 от ГПК. Упражнявайки правомощията си за селекция на касационните жалби касационният съд следва да се произнесе дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода на конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са законосъобразни, което е предмет на производството по чл. 290 от ГПК. Формулираният въпрос следва да кореспондира на изложените в касационната жалба доводи, предмет на проверка във фазата на произнасяне по съществото на инвокираните в нея оплаквания, определящи границите на касационния контрол за неправилност на въззивното решение (чл. 290, ал. 2 от ГПК). Във всички хипотези на чл. 280, ал. 1 от ГПК, формулираните от касатора въпроси определят рамките, в които касационната инстанция осъществява селекцията за достъп до касационно обжалване, поради което съобразно правомощията си съдът може само да ги уточни и конкретизира, но не може да извежда въпросите от инвокираните в касационната жалба оплаквания на касатора, нито да ги формулира вместо него, поради което обжалваното решение не може да се допусне до касационен контрол, без да са посочени такива въпроси, както и на основания, различни от формулираните в жалбата.

Специалният селективен критерий, който формира дуалистичното основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК - точно прилагане на закона и развитие на правото е налице при липсата на съдебна практика, или при необходимост от осъвременяване на съществуващата такава, за да бъде дадено друго тълкуване на закона, поради изменение в обществено-икономическите условия, при които е създадена практиката по приложението щ, както и когато приложимата правна норма е неясна и вътрешно противоречива, което налага корективното щ тълкуване, за да бъде определено действителното щ съдържание.

В случая всички формулирани в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК въпроси се отнасят до обстоятелствата, предмет на правоотблъскващото възражение на банката по предявен срещу нея иск с правно основание чл. 79, ал. 1 от ГПК и до разпределението на доказателствената тежест за тяхното установяване.

Първият въпрос има хипотетичен и риторичен характер и касае възможността доставчикът на платежни услуги да докаже действия на платеца, от естество да бъдат квалифицирани като измама, или като неизпълнение на едно или повече негови задължения по чл. 75 от ЗПУПС, след като електронните средства за въвеждане на данните за установяване идентичността на клиента са изцяло под контрола на последния, чийто отговор според касатора очевидно е отрицателен. Въпросът не е обусловил изхода на спора, тъй като фактическият достъп на банката до електронното устройство за въвеждане на идентификационните данни не е предвиден в ЗПУПС като основание за ангажиране на нейната отговорност за осъществяване на неразрешена платежна операция, нито липсата на такъв достъп е установена като изключващо нейната отговорност обстоятелство. Затова така формулираният въпрос не покрива общия селективен критерий за достъп до касация по чл. 280, ал. 1 от ГПК, доколкото не може да бъде дефиниран като правен въпрос, обусловил изхода на спора, а като такъв с предмет твърдян от касатора отрицателен факт, който той счита за несъвместим с възлагането на доказателствената тежест върху него, но който не е предвиден в закона като предмет на правоизключващо възражение на ответника по предявен иск с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗПУПС.

Вторият и третият въпроси се отнасят до съотношението между предпоставките по чл. 78, ал. 1 и ал. 4 от ЗПУПС по отношение на отделните групи факти, чието установяване законът възлага в доказателствена тежест на доставчика на платежната услуга. Нормата на чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС регламентира две хипотези, при които извършената от банката платежна операция не съответства на действителната воля на ползувателя на платежната услуга, в зависимост от степента на отклонението от нея, а именно на 1) неточно изпълнена такава, при която е налице обективирано в електронна форма действително волеизявление на наредителя за извършване на съответната трансакция, но то не е било осъществено от доставчика на платежната услуга точно според неговите указания и на 2) неразрешена платежна операция, т.е. такава, за чието извършване ползувателят-наредител изобщо не е направил волеизявление за разпореждане със сумите по сметката му в полза на лицето, на което те са преведени. От тълкуване на нормата на чл. 79, ал. 1, във връзка с ал. 4 от ЗПУПС следва, че единствено в първата хипотеза – на неточно изпълнена платежна услуга, защитата на доставчика може да се ограничи до установяване на посочените в ал. 1 обстоятелства, за които носи доказателствената тежест, а именно установяване автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране и осчетоводяване, както и за това, че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък при предоставяне на услугата. Съгласно изричната в този смисъл норма на чл. 78, ал. 4 от ЗПУПС, при твърдение на ползвателя на платежната услуга, че не е разрешавал платежната операция, регистрираното от доставчика на платежни услуги, използване на платежен инструмент не е достатъчно доказателство, че платежната операция е била разрешена от платеца. В този случай доставчикът на платежни услуги, следва да представи и доказателства, че е налице измама от страна на ползвателя на платежни услуги или негова груба небрежност, изразяваща се в неизпълнение на някое от задълженията му по чл. 75. Това следва и по аргумент a contrario от нормата на чл. 80, ал. 3 от ЗПУПС, която възлага в тежест на платеца всички загуби, независимо от размера им, свързани с неразрешени платежни операции, когато ги е причинил чрез измама или поради неизпълнението на едно или повече от задълженията му по чл. 75 от ЗПУПС умишлено или поради груба небрежност. Нормата на чл. 78, ал. 4 от ЗПУПС възпроизвежда тази на чл. 72, т. 2 от Директива (ЕС) 2015/2366 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 г. за платежните услуги във вътрешния пазар, според която, когато ползвателят на платежни услуги отрича да е разрешавал изпълнена платежна операция, използването на платежен инструмент, регистрирано от доставчика на платежни услуги, включително от доставчика на услуги по иницииране на плащане, когато е приложимо, сам т по себе си не е достатъчно за доказването, че платежната операция е била разрешена от платеца или че платецът е действал с цел измама, или че не е изпълнил умишлено или поради груба небрежност едно или повече от задълженията по член 69, като доставчикът на платежни услуги представя доказателства в подкрепа на доказването на измама или груба небрежност от страна на ползвателя на платежни услуги.

От изложеното еднозначно следва, че при твърдение на ползувателя, че оспорената от него платежна услуга е неразрешена, доставчикът не може да се ограничи с установяване на обстоятелствата по чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС – регистриране на нареждането и осъществяването му с електронното устройство на ползувателя, а следва да докаже, че осъществяването щ се дължи на измама или проявена от ползувателя груба небрежност, поради неизпълнение на задълженията му по договора. Освен че съответстват на нормите на общностното право – споменатата Директива 1215/2366 от 2015 г., нормите на чл. 78, ал. 1 и ал. 4 от ЗПУПС са ясни и непротиворечиви и приложението им не се нуждае от осъвременяване чрез телеологичното им или корективно тълкуване, доколкото чрез тях рискът от извършването на неразрешена платежна операция е възложен на доставчика на платежната услуга, в чиято тежест е и установяването на изключващите отговорността му обстоятелства, в какъвто смисъл е и становището на въззивния съд, съдържащо се в съобразителната част на решението. Консеквентно на изложеното, не удовлетворява специалния критерий за достъп до касация и третият въпрос в двете му части. Очевидно е, че при твърдение за неразрешена платежна операция идентифицирането на наредителя чрез електронното му устройство и автентифицирането на изявлението чрез другите електронни средства (ПИН код м-токен и др.) не е достатъчно да изключи неговата отговорност, както и че обстоятелствата по чл. 78, ал. 4 от ЗПУПС, за които доставчикът носи onus probandi са предмет на изчерпателна регламентация.

В настоящото производство по селекция на касационната жалба не следва да се обсъжда доводът на касатора за диспозитивност на цитираните законови норми и за дерогирането им с клаузите на сключения между страните договор. От една страна, такова възражение е направено едва с касационната жалба, а от друга- касаторът не е формулирал въпрос, по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК, свързан с него.

По изложените съображения, настоящият касационен състав намира, че поради липсата на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК не следва да бъде допуснато касационно обжалване на решението на Софийския апелативен съд.

Предвид изхода на спора пред настоящата инстанция, на ответника по касация „Си Ар Ем Холдинг Енд Трейд“ЕООД следва да бъдат присъдени сторените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2030 лв.

Воден от изложените мотиви, Върховният касационен съд, Т. К., І търговско отделение,