Определение № 756 от 07.12.2020 г. на ВКС по гр. д. № 2051/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Енерго- Про Продажби“ АД, чрез адв. Н. Б. срещу решение № 404/11.03.2020 г. по в.гр.дело № 198/2020 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 5306/28.11.2019 г. по гр.дело № 12485/2019 г. на Варненския районен съд, с което е прието за установено между страните, че ищецът С. К. М. от [населено място] не дължи на ответника „Енерго-Про Продажби“ АД сумата 11 541.50 лв., от която 8 7001.10 лв. представляваща стойност на служебно начислена ел.енергия от 44 017 КВтЧ за минал период от 01.07.2018 г. до 28.03.2019 г. и 2 840.40 лв., представляваща стойност на служебно начислена ел.енергия от 15268 КВтЧ за минал период от 29.03.2018 г. до 30.06.2018 г. за обект на потребление, находящ се в [населено място], [улица] на основание чл.124,ал.1 ГПК. Поддържаните основания за неправилност на решението са съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Искането е да се допусне касационно обжалване по поставените въпроси в изложението, да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявеният иск се отхвърли. В изложението са формулирани въпросите: 1.Следва ли въззивният съд при постановяване на решението си да вземе предвид и да обсъди всички относими към изхода на спора възражения, въведени във въззивната жалба от въззивника и събрания в хода на производството доказателствен материал, решен в противоречие с практиката на ВКС, 2. Следва ли въззивната инстанция да се произнесе по същество на спора въз основа на събраните в хода на производството доказателства, съобразявайки и разпоредбата на чл.183 ЗЗД и принципа за недопускане на неоснователно обогатяване, а не само с оглед предварителното значение на процедура, предвидена в чл.98а,ал.2,т.6 от ЗЕ, вр. С ОУ на ДПЕЕ и ПИКЕЕ/обн. 12.11.2013 г./ в случаите, когато е повдигнат спор за дължимост на допълнително начислена цена на ел.енергия за минал период, която е доставена на потребителя и отчетена от СТИ, решен в противоречие с практиката на ВКС, 3. Налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него ел.енергия след изменението на ЗЕ в сила от 17.07.2012 г., които нарушения са установени при извършена проверка в периода 23.11.2018 г. до 03.05.2019 г., решен в противоречие с практиката на ВКС. Жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение е недопустимо и очевидно неправилно. Ответникът по касационната жалба С. К. М., чрез адв.С. В. в писмен отговор е изразил мотивирано становище липса на сочените основания за допускане на касационно обжалване по поставените въпроси в изложението и за неоснователност на касационната жалба по същество. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като извърши проверка на обжалваното решение намира, че жалбата е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК от легитимирана страна срещу въззивно решение, което подлежи на касационно обжалване и е процесуално допустима. Въззивният съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск по чл.124,ал.л.1 ГПК. Приел е за безспорно между страните, че ищецът С. М. е потребител на електроенергия по силата на договорни отношения с ответника, както и че имотът, в който е монтиран процесният електромер, е присъединен към електропреносната мрежа. Прието е за установено от Констативен протокол от 28.03.2019 г., че на посочената дата е извършена проверка на СТИ, отчитащо потреблението в обекта на ищеца, като предвид констатираните показания в регистър 1.8.3. и в регистър 1.8.0. е извършена подмяна на електромера и монтиране на нов при посочени нулеви показания за дневна и нощна тарифа. Съдът е приел, че е изготвена метрологична експертиза на СТИ от БИМ, ГД МИУ - РО Русе, за което е съставен КП № **** от 25.06.2019 г., в който е документирано, че е осъществявана външна намеса в тарифната схема на електромера, като е установено наличие на преминала електроенергия по трета тарифа /1.8.3./ - 59 285,594 кВтч, която не е визуализирана на дисплея. Електромерът съответства на метрологичните характеристики и изискванията за точност при меренето, но не и на техническите изисквания. Посочено е, че със становище за начисление на електроенергия от 03.07.2019 г. е одобрено начисляването на допълнително количество електроенергия в размер на 59 285 кВтч за периода 29.03.2018 г. - 28.03.2019 г. Прието е, че корекцията е извършена на основание член 50 от ПИКЕЕ. Въз основа на това становище по партидата на абоната е било начислено допълнително количество електроенергия за посочения период в посочения размер, за остойностяване на която е издадена фактура от 08.07.2019 г. за сумата от 11 541,50 лева. Съдът е приел, че по делото е представена процесната фактура, видно от съдържанието на която е, че начисленото количество електроенергия е с посочено основание „служебно“. Прието е за установено от заключението на вещото лице по изслушаната съдебно-техническа експертиза, включително с обясненията, дадени от вещото лице при изслушването му в съдебно заседание, проведено на 11.11.2019 г., че СТИ е от одобрен тип, в метрологична годност, че практически е невъзможно да се определи началният момент, от който е започнало натрупването на електроенергия по трета тарифа, още повече че абонатът е битов и СТИ е тарифирано да отчита само по две тарифи. Посочил е, че наличието на данни, записани в регистър ... и в регистър ...се дължи на неправомерно софтуерно вмешателство в програмата за параметризация на измервателния уред и по-точно в тарифната схема. Съдът е приел, че е предявен иск с правно основание член 124, алинея 1 от ГПК за установяване недължимостта на процесната сума на ответното дружество, поради което в тежест на ответника е да докаже дължимостта на начислената сума, че в резултат на извършената проверка законосъобразно и при спазване на предвидените в ПИКЕЕ и ОУ е начислена сумата - предмет на иска - в правилен размер, като количество електроенергия е реално доставено на ищеца. Прието е, че съществуващите договорни отношения между страните се регламентират от действащите Закон за енергетиката, ОУ по договора за доставка и продажба на електроенергия, одобрени с решение № ОУ–061 от 07.11.2007 г. на ДКЕВР /сега КЕВР/, както и от разпоредбите на ПИКЕЕ, обнародвани в „Държавен вестник“ брой 98 от 12.11.2013 г. Въззивният съд е приел, че след изменението на ЗЕ от 2012 г. вече съществува законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, но само, ако е изпълнил задължението си по член 98а, алинея 2, точка 6 и по член 83, алинея 1, точка 6 от закона за предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и при налични правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Посочено е, че на съда е служебно известно решение № 1500 от 06.02.2017 г., постановено по адм.д.№ 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, с което ПИКЕЕ са отменени с изключение на член 48 – член 51, като решението е обнародвано в „Държавен вестник“ брой 15 от 14.02.2017 г. Приел е, че съгласно член 195, алинея 1 от АПК подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизане в сила на съдебното решение, тоест няма обратно действие. Приел е също, че според член 195, алинея 2 от АПК правните последици от акта се уреждат от компетентния орган /в случая КЕВР/ в срок до три месеца от влизане в сила на съдебното решение, че към момента на постановяване на решението КЕВР не е уредила правните последици, възникнали от отменените ПИКЕЕ. С оглед на това и предвид действието във времето на решението на ВАС относно извършената на 28.03.2019 г. проверка на средството за търговско измерване е формиран извод, че отменените ПИКЕЕ не представляват приложим закон. Съдът се е позовал на изменението на член 98а, алинея 2, точка 6 от ЗЕ, според който като необходимо съдържание на ОУ е предвидено и задължително уреждане на реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметки съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, каквото изискване липсва в ОУ на ответника, които не са представени по делото, като е посочено, че на съда е служебно известно тяхното съдържание. Изведен е извод, че едностранната корекцията на оператора е допустима при наличието на следните предпоставки: предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка; наличието на правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електроенергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електроенергия; спазването на правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване. Прието е, че не е установено наличието на първата и третата предпоставки. Съдът е приел, че ответното дружество не е провело успешно пълно и главно доказване на твърденията си, че е извършило правомерно и при спазване на всички изисквания едностранна корекция на сметката на ищеца-потребител и е формирал извод, че искът е основателен и следва да се уважи. Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд е потвърдено. По правните въпроси: Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.2,пр.3 ГПК на въззивното решение на Варненския окръжен съд. Очевидна неправилност е въведено с новата разпоредба на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК основание за допускане на касационен контрол, без допускането на такъв да е обусловено от обосноваване на общата и допълнителните предпоставки на чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК. За разлика от неправилността на съдебния акт като общо касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, очевидна неправилност е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен "contra legem" до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл или който е постановен "extra legem", т. е. когато съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма. Очевидна неправилност е налице и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност, когато въззивния акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. В настоящият случай не е налице очевидна неправилност на въззивното решение, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано. Съдът намира, че следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първия въпрос от изложението. С решение № 503/16.01.2013 г. по гр.дело № 168/2012 г. на ВКС, IVг. о. по чл.290 ГПК е прието, че съгласно разпоредбата на чл. 269 от ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността на първоинстанционното решение, а по допустимостта – в обжалваната му част; по останалите въпроси той е ограничен от посоченото във въззивната жалба. Прието е също, че в качеството си на втора по ред съдебна инстанция по съществото на материалноправния спор по делото, въззивният съд има правомощието – едновременно правото и задължението да обсъди и отговори на всички наведени с въззивната жалба оплаквания и доводи на въззивника относно правилността и допустимостта (само в обжалваната част) и валидността (във всички случаи изцяло) на първоинстанционното решение. След като за допустимостта на последното въззивният съд следва да следи служебно, то по аргумент за по-силното основание, той задължително следва да обсъди и отговори на изрично наведените от въззивника – ответник по иска, оплаквания и възражения за липса на абсолютна положителна или за наличие абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за допустимостта на предявения по делото иск. Правният въпрос е разрешен в отклонение от посочената практика на ВКС Касационно обжалване следва да се допусне по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по третия въпрос от изложението. С решение № 150/26.06.2019 г. по гр.дело № 4160/2018 г. на ВКС III г.о. по чл.290 ГПК е посочено, че в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение на правния въпрос за времето преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн. ДВ бр. 54/2012г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., според което е допустимо електроразпределителното дружество да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер. Съдебният състав е приел, че горепосоченото разрешение, поради принципното му сходство, следва да намери приложение и в хипотезата по делото, при която са отменени ПИКЕЕ от 2013г., с изключение на чл. 48 – чл. 51, и липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Прието е, че според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г /, този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Възприета е константната практика на ВКС, изразена в решения на състави, постановени по чл.290 ГПК, според която при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г. С решение №124/18.06.2019 г. по гр.дело № 2991/2019 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК е прието, че принципните положения, от които следва да се изхожда при отговора на въпроса, са видът на правоотношенията и целите на правното регулиране на тези правоотношения. Прието е, че правоотношенията между електроснабдителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия възникват по силата на договори за продажба/доставка/ на електрическа енергия. Поради специфичния предмет на тези договори, част от правата и задълженията на страните се регламентират с разпоредби в Закона за енергетиката. Целта на разпоредбите е да бъдат защитени потребителите, които могат да бъдат ощетени от неравноправни клаузи поради това, че електроснабдителните дружества са по-силната страна в правоотношението. В този смисъл е и наложилата се съдебна практика, която не позволяваше едностранно коригиране на дължимата цена за потребената електрическа енергия до измененията в Закона за енергетиката с ДВ, бр.54/2012 г.-чл.83, ал.1, т.6, чл.98а, ал.2, т.6 и чл.104а от този закон. Защитата на потребителите от евентуални неравноправни клаузи обаче не променя характера на договорните отношения. Касае се за договор за продажба/доставка/, при който се прилагат общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока-чл.183 от ЗЗД. От правилото на чл.183 от ЗЗД следва, че когато е било доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да доплати дължимата сума. Дори да липсва специална уредба, този извод следва от общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока и от принципа за недопускане на неоснователно обогатяване. Съдебният състав е приел, че след влизане в сила на чл.83, ал.1, т.6, чл.98а, ал.2, т.6 от Закона за енергетиката са приети Правила за измерване на количеството електрическа енергия, издадени от председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г. В тях се съдържа подробна регламентация по какъв начин се коригира едностранно сметката на потребителя само поради обективния факт на констатирано неточно отчитане или пълно неотчитане на количеството електрическа енергия, без да е необходимо виновно поведение на потребителя. Поради това е даден отговор на въпроса, че трябва да се приложат разпоредбите на чл.48 до 51 от ПИКЕЕ, които са действали през исковия период от 21.12.2016 г. до 20.03.2017 г. и са били отменени едва с решение на ВАС, обнародвано в ДВ бр.97 от 2018 г. Дори да е налице непълнота в тези разпоредби, тя следва да бъде запълнена при прилагане на правилото на чл.183 от ЗЗД и на общия принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Съдебната процедура по реда на ГПК гарантира равни права на страните при спорове за грешно отчитане на изразходваната електроенергия и тези гаранции са достатъчни, за да защитят добросъвестните потребители. Ето защо гражданските съдилища не могат да се позовават на липсата на предварителни процедури за защита на потребителите, за да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребената електрическа енергия, а са длъжни да се произнесат по съществото на спора въз основа на събраните по делото доказателства. От това предварително, а не решаващо за изхода на спора значение на процедурата по корекция на сметки, предвидена в общите условия, следва да се изхожда и при преценката какви са последиците от допуснатото нарушение на чл.98а, ал.1, т.6 от Закона за енергетиката. Ако в общите условия в противоречие с чл.98а, ал.1, т.6 от Закона за енергетиката не е предвиден ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, това нарушение е пречка потребителят да бъде поставен в забава относно задължението си да заплати корекцията. Нарушението обаче не може да послужи като основание да се отрече дължимостта на сумата, когато това задължение се установява по съдебен ред. Правният въпрос е разрешен в противоречие с посочената практика на ВКС. Не се установява основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по втория въпрос от изложението, тъй като същият касае правилността на въззивното решение и поради това не представлява правен въпрос. Само на това основание не следва да се допусне касационно обжалване по този въпрос, без да се обсъжда наличието на допълнителната предпоставка, предвидена в чл.280,ал.1,т.1 ГПК. П о изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение