Определение № 1263 от 08.12.2023 г. на ВКС по т. д. № 354/2023 г.

Производството е по реда на чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Я. Щ. С. в качеството му на ЕТ „АС-Строй-Я. С.“ срещу решение №422 от 21.06.2022 г. по в.т.д.№141/2022 г. на САС. С решението в обжалваната част е потвърдено решение №260032 от 22.02.2021 г. по т.д.№191/2019 г. на СОС, в частта, с която Я. Щ. С. в качеството му на ЕТ „АС-Строй-Я. С.“ е осъден да заплати на Държавна психиатрична болница – К., на основание чл.163, ал.3 от ЗУТ, вр. чл.20 от Наредба №2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнение на строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, сумата от 23 231.88 лв. с ДДС, представляваща обезщетение за възникнали в гаранционните срокове вреди от дефекти и недостатъци по договор №10/30.05.2016 г. за възлагане на обществена поръчка за строително-монтажни дейности в рехабилитационен и остър сектор в Държавна психиатрична болница – К. и след частична отмяна на решение №260032 от 22.02.2021 г. по т.д.№191/2019 г. на СОС, Я. Щ. С. в качеството му на ЕТ „АС-Строй-Я. С.“ е осъден да заплати на Държавна психиатрична болница – К., на основание чл.163, ал.3 от ЗУТ, вр. чл.20 от Наредба №2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнение на строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, сумата от 44 151.37 лв. /явяваща се разлика над уважения от първата инстанция размер от 23 231,88 лв. с ДДС до пълния дължим размер от 67 383.25 лв. с ДДС/, представляваща обезщетение за възникнали в гаранционните срокове вреди от дефекти и недостатъци по договор №10/30.05.2016 г. за възлагане на обществена поръчка за строително-монтажни дейности в рехабилитационен и остър сектор в Държавна психиатрична болница – К., като е разпределена отговорността за разноските. В жалбата се излагат съображения, че решението е недопустимо в частта по отношение присъдения, в резултат на неправилно допуснато от въззивната инстанция изменение на иска, размер, а в останалата част, че е неправилно поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК, общото основание за допускане на касационно обжалване на решението е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. Допустимо ли е назначаване от въззивния съд на допълнителна СТЕ, след приемане на допусната СТЕ в първо заседание по делото пред първа инстанция и липса на оспорване на експертизата и на възражения за непълнота или неточност на заключението на вещото лице, с оглед забраната на чл.266 от ГПК. 2. Допустимо ли е изменение на иска по чл.214 от ГК чрез увеличение на размера му едва във въззивната инстанция, направено с допълнителна молба след изтичане срока за подаване на въззивна и на насрещна въззивна жалба, с оглед забраната на чл.266 от ГПК. 3. Допустимо ли е увеличение на претендираното обезщетение в частта, в която е уважена претенцията на ищеца с решението на първоинстанционния съд, което е постановено на основание приетата по делото СТЕ и справка по чл.366 от ГПК, представена от ищеца по делото. 4. Допустимо ли е стойността на обезщетението за СМР да се определи по пазарни цени с включени в същите освен материали и труд, консултантски услуги, разходи за извозване, непредвидени разходи и др., към момента на изготвяне на експертизата, по договор за СМР, сключен след процедура по ЗОП и как следва да се определи стойността на СМР по реда на чл.163, ал.3 от ЗУТ – по пазарни цени или съобразно справката по чл.366 от ГПК. Поддържа се, че въпроси първи, трети и четвърти са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, а спрямо втори въпрос, че е решен в противоречие с т.9 от ТР №1/2000 на ОСГК на ВКС. Ответникът по касация Държавна психиатрична болница – К. заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Въззивният съд е приел, че в процесния случай в нарушение на процесуалния закон, първоинстанционният съд е отказал да допусне експертиза /поискана от ищеца в първото по делото заседание пред първата инстанция след приемане на доклада по делото и разпределение на доказателствената тежест/, която да оцени необходимите разходи за отстраняване на появилите се недостатъци в изработеното по процесния договор, и по искане на ищеца при условията на чл.266, ал.3 от ГПК експертиза с последната задача е допусната от въззивния съд. Посочил е, че именно въз основа на заключението по последната експертиза и при първата процесуална възможност да получи информация от специалист за стойността на заявените като необходими дейности за отстраняване на възникналите недостатъци в изработеното, с писмена молба след депозиране на заключението пред въззивния съд, ищецът е заявил искането си за увеличение на размера на предявения по делото иск за обезщетение за некачественото изпълнение по договора и при съобразяване на практиката на ВКС, е счел искането по чл.214 от ГПК за допустимо, като предвид внасяне на дължимата държавна такса, е допуснал увеличение на размера на предявения иск от сумата 33 852 лв. на сумата 70 247.64 лв. Изложил е съображения, че спорните по делото са фактите дали твърдените от ищеца вреди са реално настъпили за него, дали са в резултат на изпълнените от ищеца СМР, какви са по вид и размер необходимите за отстраняване на вредите СМР и каква е стойността на последните. Анализирайки изключително подробно заключението на основната СТЕ и показанията на разпитаните свидетели е приел, че по делото се установяват предпоставките за ангажиране отговорността на ответника като строител за проявилите се в договорения между страните в чл.5.1. от договора гаранционен срок дефекти и настъпилите от дефектите в изработеното вреди. Счел е, че отговорността не се изключва от сочените в жалбата и установени по делото обстоятелства по приемане на работата с протокол от възложителя, а страните само са обвързали с последния протокол началната дата, от която тече договорения гаранционен срок от 108 месеца, който не е изтекъл към датата на констатиране от възложителя и уведомяване на ищеца – първото с писмо, получено на 02.11.2017г., за процесните недостатъци в изработеното. Позовал се е на разясненията в ТР №88/84 г. на ОСГК на ВС, според които гаранционната отговорност включва задължението за определен период от време да бъде гарантирано наличието на установени качества и свойства на вещта, предмет на договора, през който период гарантът носи материална отговорност за недостатъци и повреди при условие, че са спазени изискванията за правилното й съхраняване и надлежната й употреба и като е взел предвид разпоредбите на чл.163, ал.3 от ЗУТ и чл.21 от Наредба № 2/2003 г. е приел, че е без значение за гаранционната отговорност на строителя, дали проявилите се в гаранционния срок недостатъци са изначално съществували, но не са могли да бъдат установени, защото не са видими, или са възникнали по -късно при нормалната експлоатация на вещта, предвид на което и възраженията в тази насока на ответника не са от значение за правилното решаване на спора. Изразил е становище, че заявеното за първи път с жалбата на ответника възражение, озаглавено като такова за изтекла давност, е преклудирано, а и неоснователно, доколкото с нормата на чл.20 от Наредбата, са установени минималните гаранционни срокове, които намират приложение при липса на уговорен от страните по-дълъг такъв, какъвто в процесния случай е изрично уговорен в чл. 5.1. от договора и е за 108 месеца, а последният срок не е изтекъл към датата по появяване на дефектите и процесните вреди. Посочил е, че от събраната при условията на чл.266, ал.3 от ГПК от въззивния съд допълнителна СТЕ се установява стойността на необходимите средства за отстраняване на търпените от възложителя вреди в резултата на некачественото изпълнение от ответника на част от възложените му с процесния договор СМР, които недостатъци и вреди са се проявили в договорения гаранционен срок, като вещото лице по средни пазарни цени е определило последните на общата сума от 70 247,65 лв. с вкл. ДДС, доколкото такъв би бил дължим от възложителя при заплащане на изпълнението на необходимите за отстраняване на вредите СМР на друг изпълнител при демонстрираният отказ на ищеца сам да поправи вредите и след няколко отправени му покани. Намерил е, че всички очертани като необходими видове СМР според основното заключение на вещото лице са последица от некачественото изпълнение на възложените с договора СМР по подмяна на ВиК инсталации, тоалетни клекала, казанчета и т.н., като с оглед констатираните сериозни увреждания на стени, под и тавани, е споделил извода на вещото лице, че необходимите дейности обхващат цялостно премахване до стабилна основа на поставените плочки, мазилки и компрометирана изолация, както и подмяна на некачествената водопроводна инсталация, демонтаж на мивки и клекала, след което поставянето им отново, включително в частта за плочки на нови такива, доколкото ремонтирането само на отделни участъци не би имало търсения ефект помещенията да могат да бъдат използвани и да не се появят нови вреди от същите дефекти. Приел е, че единствено в частта на остойностените разходи за монтаж на сифони по позиции 3.2.5.; 5 и 8.1 от приложение 3 към допълнителното заключение при кредитиране на основното заключение по СТЕ, не се установява връзка на тези разходи с некачествено изпълнените от изпълнителя СМР, доколкото последните дейности не са били част от възложените му такива по сключения между страните договор. В този смисъл е достигнал до извод, че стойността на тези разходи от общо 2386.96 лв. без ДДС, или 2864.35 с ДДС, следва да бъде извадена от общия размер на разходите за отстраняване на причинените с некачествените СМР вреди от 70 247.65 лв., или предявеният иск е основателен за сумата 67 383.25 лв. Настоящият състав намира, че касационно обжалване не може да бъде допуснато. Решението в обжалваната част е допустимо, като осъществените от съда действия във връзка с допуснато изменение на предявения иск са в съответствие с дадените в практиката на ВКС разяснения. Съобразно последните, императивната норма на чл.214, ал.1, изр.3 от ГПК установява преклузивен срок за допускане изменение размера на предявения иск - до приключване на съдебното дирене в първата инстанция, но при прилагането на същата, следва да бъдат съобразени и разпоредбите на чл.266, ал.1 и ал.3 от ГПК, въвеждащи изключение от правилото, че във въззивното производство страните не могат да твърдят нови обстоятелства и да искат събиране на доказателства, а именно - когато не са могли да посочат новите обстоятелства или поисканите доказателства не са им допуснати от първоинстанционния съд поради процесуални нарушения. В хипотезата, когато първостепенният съд неоснователно е отказал допускането на експертиза, касаеща установяване размера на претенцията, страната обективно не е могла да посочи свързаните с това обстоятелства и да поиска неговото увеличение в предвидения в закона преклузивен срок. Ето защо, ако въззивната инстанция прецени за осъществени предпоставките на чл.266, ал.3 от ГПК и допусне поисканото във връзка с размера на претенцията доказателство, на страната следва да се предостави съответно и възможността да направи увеличение на иска, т.е. да упражни правото си, което не е могла да упражни в предвидения в закона срок единствено поради процесуално нарушение на съда. В противен случай би се стигнало до неоправдано засягане на правата й /с оглед преклудиращото действие на силата на пресъдено нещо по отношение непредявената част от същото спорно право, когато искът не е заявен като частичен/ и би се обезсмислило изобщо обжалването на първоинстанционния акт поради допуснато процесуално нарушение във връзка със събирането на доказателства относно размера на претенцията. В този смисъл не се установява вероятност решението на въззивния съд да е процесуално недопустимо, поради което на това основание и по свързаните с него втори и трети въпроси, касационно обжалване не може да бъде допуснато /визираната от касатора т.9 от ТР №1/2000 на ОСГК на ВКС не води до обратен извод, доколкото, освен че тълкувателното решение е постановено по приложението на ГПК /отм./, в посочената точка изрично се приема допустимост на изменение на размера на иска и пред въззивния съд/. Касационно обжалване не може да се допусне и по останалите въпроси. Освен, че селективното основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК спрямо тези въпроси е въведено бланкетно, то не се установяват и предпоставките, с които съгласно разясненията, дадени в т.4 от ТР №1/2010 г. на ОСГТК на ВКС, се свързва наличие на визираното основание - когато се прилага неясна, непълна или противоречива законова разпоредба и тълкуването й е наложително, тъй като липсва съдебна практика в тази насока или когато, макар и непротиворечива, създадената по прилагането й съдебна практика се преценява впоследствие като неправилна и следва да бъде изоставена. В практиката на ВКС не съществува съмнение относно тълкуването на ясната разпоредба на чл.266, ал.3 от ГПК, предвиждаща събирането на доказателства във въззивното производство, когато те не са били допуснати от първата инстанция поради процесуални нарушения /в случая ищецът, в първото по делото заседание след приемане на доклада по делото и разпределението на доказателствената тежест, е поискал поставяне на допълнителна задача към допуснатата СТЕ, но в нарушение на процесуалните правила първоинстанционният съд е оставил искането без уважение/. Безпротиворечива е и практиката на ВКС, според която неизпълнението на задължението на изпълнителя да поправи качествено проявилите се в гаранционния срок недостатъци, за които е уведомен своевременно и преди изтичане на гаранционния срок е направено искане за тяхното отстраняване, води до отговорност, която се изразява в заплащане на обезщетение за вредите от неотстраняването на тези недостатъци, които са в размер на необходимите разходи за СМР. Следва да се направи разграничение между отстранените от ищеца недостатъци и тези, които не са отстранени, като се определи размерът на разходите за отстраняването им /за отстранените - към момента на извършването им, тъй като платеното по този договор възнаграждение съставлява имуществена вреда за ищеца, която е в причинна връзка с неизпълнение на гаранционното задължение на ответника, основание за ангажиране на отговорността му/. Предвид изхода на спора касаторът дължи на ответника по касация направени разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС в размер на 3200 лв. Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,