Определение № 31 от 19.01.2022 г. на ВКС по т. д. № 1391/2020 г.

Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

Образувано е по касационни жалби на ищеца „Софарма Трейдинг” АД, [населено място] чрез процесуален представител адв. Л. Д. Д. и на ответника „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, [населено място] чрез процесуален представител адв. С. Ц. срещу решение № 1038 от 26.05.2020г. по в. т. дело № 4734/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 13 състав.

Касаторът – ищец „Софарма Трейдинг” АД, [населено място] обжалва въззивния съдебен акт в частта, с която е потвърдено решение № 142 от 23.01.2019г. по т. дело № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав в следните части, с които:

1/ е отхвърлен иска с правно основание чл. 327, ал. 1 ТЗ връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата 64 384,02 лв. /над 909 840,38 лв. до 974 224,40 лв./ по Договор № Д4-79/13.10.2016г. /за периода 03.05.2017г. до 30.11.2017г./ като погасен поради извършено прихващане /по възражение за прихващане/;

2/ е отхвърлен иска с правно основание чл. 327, ал. 1 ТЗ връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата 15 361,75 лв. по Договор № Д4-4/30.01.2017г. като погасен поради извършено прихващане по /възражение за прихващане/;

3/ е отхвърлен иска с правно основание чл. 327, ал. 1 ТЗ връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата от 30 485,60 лв. /над 283 523,11 лв. до 314 008,71 лв./ по Договор № Д4-4/30.01.2017г.

Касаторът - ищец прави оплакване за неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Относно твърдяното нарушение на материалния закон поддържа, че изводът за липса на противоречие на неустоечните клаузи на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от процесните договори с разпоредбите на чл. 9, ал. 3, т. 6 от Наредба № 39/13.09.2007г. за принципите и изискванията за Добрата дистрибуторска практика и изискванията на т. 5.5. от приетото от Европейската комисия Ръководство от 07.03.2013г. за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба 2013/С68/01 е неправилен, както и че е допуснато нарушение на чл. 92, ал. 1 и чл. 26, ал. 1, предл. 3 ЗЗД. По отношение на оплакването за съществено нарушение на съдопроизводствените правила твърди, че въззивният съд неправилно, без събрани доказателства е приел неизпълнение от ищеца на договорните му задължения; не е допуснал събиране на своевременно поискани от ищеца доказателства; не е обсъдил доказателствената сила на представените от ответника доказателства и не е формирал собствено становище по фактите.

В инкорпорирано в касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК въвежда доводи за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2, предл. 3 и ал. 1, т. 1 ГПК – решението в обжалваната от ищеца част е очевидно неправилно и въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни и материалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС:

1. Имат ли пряко приложение в националното право Директивите като актове на вторичното право на ЕС, когато същите не са транспонирани, и съответно имат ли пряко действие делегираните актове на вторичното право на ЕС, издадени по делегация на Директивите, когато същите не са транспонирани в националното право? /т. 2.2.1 от касационната жалба и т. 1 от изложението/ - противоречие с практиката на СЕС /решения по дело С-188/89, дело С-122/17, дело С-152/84, дело № С-91/92, дело С-397/01, дело С-302/01, дело С-282/00 и дело С-176/12/.

2. Процесуалноправният въпрос относно „решаващата дейност на въззивния съд като втора инстанция и задължението му да даде свое собствено разрешение по предмета на делото, като извърши самостоятелна преценка на доказателствата и изложи собствени фактически и правни изводи по съществото на спора, които да изрази писмено в мотивите към решението си“ /т. 2.1 от касационната жалба/ е решен в противоречие с ППВС № 1/1953г., ППВС № 7/1965г., ППВС № 1/1985г., Тълкувателно решение № 1/04.01.2001г. на ОСГК на ВКС - т. 19, решение № 157/08.11.2011г. по т. д. № 823/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 324/22.04.2010г. по гр. д. № 1413/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 237/24.06.2010г. по гр. д. № 826/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о.; решение № 7/27.01.2015г. по гр. д. № 2427/2014г. на ВКС, решение № 73/05.07.2018г. по гр. д. № 3228/2017г. на ВКС, решение № 146/13.06.2018г. по гр. д. № 278/2018г. на ВКС.

Длъжен ли е въззивният съд като инстанция по същество при проверката по чл. 269 ГПК, в рамките на оплакванията, наведени от страната, да се произнесе по спорния предмет на делото, като обсъди всички доводи и възражения на страните и в частност следва ли въззивният съд със собствени мотиви да се произнесе по съществуването, валидността и изискуемостта на вземането за неустойка, когато е направено такова възражение, както в исковата молба, така и във въззивната жалба? /т. 2.1. от изложението/

Длъжен ли е въззивният съд да изложи мотиви по фактите по спора и събраните доказателства, когато освен правен, спорът между страните, така както е наведен с въззивната жалба, е и по фактите, на базата на които се гради този правен спор? /т. 2.2. от изложението/

Длъжен ли е съдът при възражение за наличие на сила на пресъдено нещо по отношение на част от спора между страните да извърши собствена проверка, включително като разпредели доказателствена тежест или назначи служебно събиране на доказателства, за да установи дали действително не пререшава правен спор, приключил с необжалван и влязъл в сила съдебен акт? /т. 2.3. от изложението/

Касаторът – ищец поддържа, че посочените в т. 2.1, 2.2. и 2.3 от изложението/ процесуалноправни въпроси са решени в противоречие с решение № 698/12.01.2011г. по гр. д. № 14/2010г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 313/22.06.2011г. ВКС по гр. д. № 1409/2010г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 72/08.04.2016г. по гр. д. № 5357/2015г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 217/9.06.2011г. по гр. д. № 761/2010г. на ВКС, ГК, IV г. о, решение № 8/20.02.2013г. по гр. д. № 470/2012г. на ВКС, ГК, II г. о., решение № 24/28.01.2010г. по гр. д. № 4744/2008г. на ВКС, ГК, I г. о., решение № 388/17.10.2011г. по гр. д. № 1975/2010г. на ВКС, ГК, IV г. о.

3. Каква е доказателствената стойност на частните свидетелстващи документи, съдържащи твърдения за факти, изгодни за съставителя на документа, като страна в процеса, желаеща да се ползва от документа? – т. 1 от касационната жалба и т. 3 от изложението/ - противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 57/29.04.2013г. по гр. д. № 354/2012г. на ВКС, ГК, IVг. о., решение № 748/17.02.2011г. по гр. д. № 801/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 506/08.09.2010г. по гр. д. № 705/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 49/05.03.2012г. по гр. д. № 584/2011г. на ВКС, ГК, III г. о.

4. Представлява ли валидна клауза за неустойка тази, при която купувачът приема като напълно валидно изпълнението по главното задължение за доставка на стоки, но предвижда на практика намаляване на дължимата за плащане от него стойност на доставката? /т. 2.2.2 от касационната жалба и т. 4 от изложението/ - противоречие с Тълкувателно решение № 1/15.06.2010г. по т. д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС.

5. Нищожна като противоречаща на добрите нрави ли е неустойка, която не цели да задоволи имуществения интерес на купувача, като го обезщети за вредите, понесени от неизпълнението на продавача, а да го обогати неоснователно, излизайки извън присъщите за неустойката обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция? Следва ли наведеното от страна в процеса възражение за противоречие на договорената неустойка с добрите нрави да бъде конкретно и реално, произтичащо от договорна разпоредба или от практическото развитие на отношенията в договорната връзка, а не резултат от оценката на правораздавателния орган, който приема, че една неустойка върху изпълнено задължение би обезщетила очакваните от неизпълнението вреди? Как следва да представи съда в мотивите си анализа на тълкуването на договорните клаузи в светлината на чл. 20 ЗЗД? При въведено в процеса възражение за противоречие на предявена неустойка с добрите нрави и във връзка със служебното задължение на съда да следи за съответствието на неустойката с добрите нрави, за да уважи или отхвърли направеното възражение, следва ли съдът в мотивите на решението си да разгледа и прецени едни или няколко от критериите, посочени в т. 3 от ТР № 1/10г. на ВКС или други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства? /т. 5 от изложението/ - противоречие с Тълкувателно решение № 1/15.06.2010г. по т. д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС, решение № 181/26.02.2015г. по т. д. № 4386/2013г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 99/08.07.2010г. по т. д. № 984/2009г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 776/05.01.2011г. по гр. д. № 969/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о.

6. Дължи ли се договорна неустойка, ако страната, която я претендира, не е изпълнила или не е имала готовност да изпълни насрещните си задължения по договора? /т. 2.2.3 от касационната жалба и т. 6 от изложението/ - противоречие с решение № 105/02.07.2014г. но т. д. № 2617/2013г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 21/12.07.2010г. по т. д. № 470/2009г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 105/02.07.2014г. по т. д. № 2617/2013г. на ВКС, ТК, решение № 65 по т. д. № 333/2011г. на ВКС, ТК, II т. о.

7. Следва ли мотивите на съдебното решение да съдържат изложение и обсъждане на всички доводи и възражения на страните и изрични и ясни мотиви защо съдът счита доводите и възраженията на страните за неоснователни? /т. 7 от изложението/ - противоречие с т. 19 от Тълкувателно решение № 1/04.01.2001г. но гр. д. № 1/2001г. на ОСГК на ВКС.

8. Въпросът относно зачитане силата на пресъдено нещо и ползват ли се мотивите на решението със сила на пресъдено нещо? /т. 8 от изложението/ - противоречие на решение №141/14.07.2016г. по гр. д. № 7446/2014г. на ВКС, ГК, IV г. о. и решение № 41/25.04.2014г. по гр. д. № 3667/2013г. на ВКС, ГК, III г. о.

9. В кои случаи въззивният съд е длъжен служебно да назначи експертиза? /т. 9 от изложението/ - противоречие с решение № 382/16.01.2015г. по гр. д. № 1558/2014г. на ВКС, ГК, IV г. о. и ТР 1/2013г. на ОСГТК на ВКС от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013г.

Ответникът „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, [населено място] оспорва касационната жалба на ищеца и прави възражение за липса на твърдените основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от ищеца част, както и че част от доводите се въвеждат за първи път пред касационната инстанция. Поддържа, че решението в отхвърлителната част е постановено при правилно приложение на материалния закон и съблюдаване на съдопроизводствените правила. Излага доводи, че съдебният състав не се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, а сочените в изложението решения на СЕС са неотносими. Ответникът поддържа, че поставеният в т. 1 от изложението материалноправен въпрос е хипотетичен и неотносим към спора. Относно формулираните в т. 2.1 – т. 2.3 и т. 7 от изложението въпроси касаторът не сочи точно в какво се изразява противоречието при тяхното разрешаване с цитираните решения на ВКС; отменителните основания по чл. 281, т. 3 ГПК не следва да се отъждествяват с основания за допустимост на касационния контрол. Ответникът релевира доводи, че поставеният в т. 3 от изложението въпрос за доказателствената стойност на частните свидетелстващи документи, съдържащи твърдения за факти, изгодни за съставителя, също е хипотетичен, не е обосновал крайния извод на съда; въпросът по т. 4 от изложението по същество въвежда за първи път напълно нова защитна теза на касатора, непосочена нито в исковата молба, нито във въззивната му жалба, а именно: клаузата на неустойката на практика предвижда намаляване на дължимата за плащане стойност на доставката; въпросите по т. 5 и т. 6 от изложението изцяло се припокриват с оплакването на касатора в касационната жалба досежно необходимостта да настъпят вреди за ответника, за да реализира той правото си на неустойка, както и че процесната неустоечна клауза е уговорена единствено с намерението държавното лечебно заведение да се облагодетелства за сметка на търговеца на едро, като увреди последния и се обогати без основание, а той обеднее неоснователно. Ответникът поддържа, че материалноправният въпрос по т. 8 от изложението „относно зачитане силата на пресъдено нещо и ползват ли се мотивите на решението със сила на пресъдено нещо“ е неотносим към правния спор и не е обосновал крайния извод на съда, с който е отхвърлено искането за присъждане на сумата 30 485,60 лв., претендирана като неплатена доставка по Договор № Д4-4 от 30.01.2017г. Претендира присъждане на направените разноски.

Касаторът - ответник „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, [населено място] обжалва въззивното решение в следните части:

1/ след частична отмяна на решение № 142 от 23.01.2019г. по т. дело № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав ответникът „УСБАЛО“ ЕАД е осъден да заплати на ищеца „Софарма Трейдинг“ АД на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД сума в размер 343 213,25 лв., представляваща сумата над 291 665,13 лв. до пълния размер на усвоената банкова гаранция за добро изпълнение, предоставена от ищеца по Договор № Д4-79/13.10.2016г. в размер 634 878,38 лв., ведно със законната лихва върху присъдената главница, считано от 12.02.2018г. до окончателното й плащане, и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сума в размер 872,35 лв., представляваща сумата над 891,20 лв. до 1 763,55 лв.;

2/ първоинстанционното решение е потвърдено в частта, с която ответникът „УСБАЛО“ ЕАД е осъден да заплати на ищеца „Софарма Трейдинг“ АД на основание чл. 327, ал. 1 ТЗ сума в размер 114 949,32 лв., представляваща главница по вземане за доставки по Договор № Д4-4/30.11.2017г., поради отказ на съда да погаси тази сума, като извърши прихващане с дължима от ищеца договорна неустойка по този договор;

3/ първоинстанционното решение е потвърдено в частта, с която ответникът „УСБАЛО“ ЕАД е осъден да заплати на ищеца „Софарма Трейдинг“ АД на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД сума в размер 291 665,13 лв., представляваща част от усвоената банкова гаранция за добро изпълнение, предоставена от ищеца по Договор № Д4-79/13.10.2016г. и на основание чл. 86, ад. 1 ЗЗД сума в размер 891,20 лв., представляваща лихва върху посочената главница;

4/ с която е потвърдено определение № 2278 от 22.04.2019г. по т. д. № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав, с което не е допуснато изменение на решение № 142 от 23.01.2019г. в частта за разноските в първоинстанционното производство. В посочената част касационната жалба има характер на частна касационна жалба срещу инкорпорираното във въззивното решение определение по чл. 274, ал. 2 във връзка с чл. 248, ал. 3 ГПК.

Касаторът – ответник прави оплакване за неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В приложено към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК въвежда доводи за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси от значение за спора в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.

1. Процесуалноправният въпрос за задължението на въззивната инстанция да обсъди в мотивите си и да се произнесе по всички редовно заявени и поддържани от страните доводи и възражения, от които зависи правилното разрешаване на спора, е решен в противоречие с ППВС № 1/1953г., ППВС № 7/1965г., ППВС № 1/1985г., решение № 8/19.01.2018г. по т. д. № 2435/2016г. на ВКС, ТК, II т. о. и решение № 134/2013г. по т.д. № 34/2013г. на ВКС, ТК, II т. о.

2. Процесуалноправният въпрос във връзка с правомощията на въззивната инстанция и съдържанието на мотивите е решен в противоречие с Тълкувателно решение № 1/17.07.2001г. по тълк. дело № 1/2001г. на ОСГК на ВКС, Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, решение № 134/30.12.2013г. по т. д. № 34/2013г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 157/08.11.2011г. по т. д. № 823/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 324/22.04.2010г. по гр. д. № 1413/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 237/24.06.2010г. по гр. д. № 826/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о.,

Процесуалноправният въпрос „Длъжен ли е бил въззивният съд да изследва твърдяната от доверителя ми невиновна невъзможност да изпълни задължението си да плати без забава?“ е решен в противоречие с решение № 183/16.11.2017г. по т. д. № 2624/2016г. на ВКС, ТК, II т. о.

3. Материалноправни и процесуалноправни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:

„Какъв следва да е процесуалният ред, по който една страна може да реализира потестативното си право на неустойка, щом като съдът е констатирал, че договорната клауза, от която тази страна черпи материалното си право, е валидна и уговорена с присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции?

Как следва да се разреши от съда въпросът с правото на страните да претендират договорна неустойка, ако съдът е констатирал, че в различни моменти по изпълнение на договорните им задължения всяка една от тях е била „неизправна страна“ спрямо другата по смисъла на чл. 63 ЗЗД?

Длъжен ли е съдът да приложи института на т. н. в теорията „двустранна вина“ или следва да признае правото на всяка от страните да претендира дължимата й се договорна неустойка?“

Касаторът – ответник поддържа, че противоречието между изложените мотиви в съобразителната част на решението и крайното разрешение на правния спор поставя и следните въпроси, по които е формирана практика на ВКС, обективирана в решение № 1093/20.04.1957г. по гр. д. № 1512/1957г. на ВС, IV гр. о., решение № 569/23.02.1965г. по гр. д. № 2586/1965г. на ВС, I г. о., определение № 255/01.03.2016г. по гр. д. № 314/2016г. на ВКС, ГК, III г. о., определение № 811/13.12.2012г. по т. д. № 1133/2011г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 753/11.11.2009г. по гр. д. № 792/2008г. на ВКС, ГК, IV г. о., определение 705/19.06.2015г. по гр. д. № 2036/2015г. на ВКС, ГК, III г. о.: „Приложим ли е чл. 90 ЗЗД в отношенията между страните по спорното право? Следва ли съдът да приеме, че двете страни си дължат взаимно неустойки на различни договорни основания /чл. 29 и чл. 30 от процесния договор/ и да допусне прихващане до размера на по-малката сума? Не следва ли това прихващане на вземанията за неустойки да бъде направено след като бъдат сметнати сумите за неустойки по начина, определен с процесния договор?“

4. „Дали доверителят ми има основание да претендира заплащането на договорната неустойка от продавача на лекарствените продукти, приемайки, че последният е изправна страна, а доверителят ми е неизправна страна?“ – по този въпрос касаторът поддържа основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Позовава се на решение № 108/07.09.2009г. по т. д. № 570/2008г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 266/17.12.2019г. по гр. д. № 2046/2019г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 23/13.03.2018г. по гр. д. № 1740/2017г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 111/28.07.2009г. по т. д. № 714/2008г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 240/15.01.2014г. по т. д. № 959/2012г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 450/21.06.2010г. по гр. д. № 505/2009г. на ВКС, ГК, III г. о.

5. „Длъжен ли е съдът да зачете волята на страните по един договор и когато констатира, че неустоечните му клаузи са валидни, да постанови решение съобразно уговореното между страните?“ – противоречие с решение № 28/01.03.2017г. по гр. д. № 60094/2016г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 79/25.07.2013г. по гр. д. № 538/2012г. на ВКС, ГК, III г. о.

„Допустимо ли е съдът да откаже да погаси претендираната от лечебното заведение сума чрез прихващане с дължимата му се от търговеца неустойка, след като процесният договор между страните е сключен на основание и след законосъобразно проведена процедура по ЗОП, чиито императивни правни норми се ползват с предимство /има примат/ пред ТЗ и ЗЗД?

Следва ли съдът да третира процесния договор като особена, нетипична търговска сделка, правната уредба на която се съдържа в специален закон - ЗОП?“

6. „След като е налице договорно основание и същото е изрично посочено/индивидуализирано в иска по банковата гаранция, допустимо ли е съдът да не се съобрази с наличието му, а да постанови диспозитив на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, вземайки предвид единствено нормата на чл. 63 ЗЗД?“ – противоречие с решение № 156/16.06.2016г. по гр. д. № 6042/2015г. на ВКС, ГК, IV г. о. и решение № 1087/06.03.2008г. по т. д. № 662/2007г. на ВКС.

„Допустимо ли е въззивният съд да постанови осъдителен диспозитив на правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД - получено без основание, без да се анализира въпросът с разместването на материалните блага - налице ли е обогатяване от страна на лечебното заведение и съответстващото му обедняване от страна на търговеца на лекарствените продукти? В случай, че е налице, какъв е размерът на това обогатяване - обедняване?“ - противоречие с Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК.

Касаторът – ответник се позовава и на очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част – основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК.

„Софарма Трейдинг“ АД оспорва касационната жалба на ответника и прави възражение за липса на твърдените основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от ответника част. Поддържа, че не е налице соченото бланкетно основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, като касаторът не навежда никакви аргументи, водещи до обоснован извод за евентуална очевидна неправилност на решението. Излага доводи, че в т. 1 от изложението не се съдържа конкретно формулиран материалноправен или процесуалноправен въпрос; въпросът по т. 2 от изложението „длъжен ли е въззивният съд да изследва твърдяната от УСБАЛО ЕАД невиновна невъзможност да изпълни задължението си да плати без забава“ е зададен общотеоретично, а отговорът му произтича от закона – чл. 236, ал. 2 връзка с чл. 273 ГПК и неспазването му би породило основанието по чл. 281, т. 3 ГПК; вторият, третият и четвъртият въпроси, формулирани в т. 3 от изложението, са абстрактни и теоретични интерпретации на теоретични процесуалноправни въпроси, които не обосновават допускане на касационно обжалване, предвид пълното съответствие на извършените процесуални действия от въззивния съд с установената съдебна практика; в т. 4 от изложението не са формулирани материалноправни и процесуалноправни въпроси, а се съдържа твърдение за неправилност на въззивното решение; в т. 5 от изложението също не са формулирани конкретни материалноправни и процесуалноправни въпроси, а поставените въпроси са общотеоретични и касаторът не посочва връзката между тях, дадените разрешения от въззивния съд в обжалваните части на решението, значението им за изхода на спора и в какво се изразява противоречието с практиката на ВКС; поставените в т. 6 от изложението въпроси не покриват нито общото, нито допълнителните основания за допускане на касационно обжалване, тъй като не са свързани с процесуални действия на съда, обуславящи решаващата му воля и крайни изводи по конкретното дело, а по втория въпрос е формирана задължителна практика, обективирана в ППВС № 1/28.05.1979г. по гр. д. № 1/1979г., която не е нарушена. „Софарма Трейдинг“ АД претендира присъждане на направените разноски.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните доводи и прецени данните по делото, приема следното:

Касационните жалби са редовни от външна страна – подадени са от легитимирани страни в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок, насочени са срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и съдържанието им отговаря на изискванията на разпоредбата на чл. 284 ГПК.

Въззивният съд е приел, че страните не спорят по фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, а по направените от съда правни изводи въз основа на анализа на събраните по делото доказателства, поради което относно правилно установената фактическа обстановка по правния спор между страните съдебният състав е препратил към мотивите на първоинстанционния съд на основание чл. 272 ГПК.

По въззивна жалба вх. № 17609 от 08.02.2019г. на СГС на ищеца „Софарма Трейдинг“ АД въззивната инстанция е направила извод, че е частично основателна.

Въззивният съд е констатирал като безспорни и установени от представените доказателства следните обстоятелства: страните са в трайни търговски отношения въз основа на сключени между тях Договор Д4-79/13.10.2016г. и Договор Д4-4/30.01.2017г.; ищецът е извършил описаните в исковата молба доставки и е издал процесните фактури, които са осчетоводени от страните; ответникът е приел изпълнението по договорите, но не е заплатил задълженията си по процесните фактури в уговорените между страните срокове; част от задълженията по процесните фактури са заплатени от ответника след образуване на настоящото дело; по нареждане на ищеца „Сосиете Женерал Експресбанк“ АД е издало банкова гаранция от 07.10.2016г. по Договор Д4-79/13.10.2016г. във връзка с решение № 3-293/21.09.2016г. за обявяване за изпълнител за „Периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на „УСБАЛО ЕАД“ в максимален размер до 788 313,49 лв.; по заявено от ответника искане за усвояване на банковата гаранция на 31.01.2018г. на същия е заплатена сума в размер 634 878,37 лв., осчетоводена по сметка 4921 - „разчети по гаранции“ по партидата на ищеца, като „усвоена гаранция по иск от “Софарма трейдинг“ АД.

Посочил е, че основните спорни въпроси между страните във въззивното производство се отнасят до следното: действителността на клаузите на чл. 9, ал. 2 във връзка с чл. 28, ал. 1-3 от Договор Д4-79/13.10.2016г. и Договор Д4-4/30.01.2017г. - ищецът поддържа, че същите са нищожни на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 и 3 ЗЗД, съответно основателността на възражението за прихващане на ответника; злоупотреба с право от страна на ответника - ищецът поддържа, че възражението за прихващане е направено единствено с цел увреждане на контрагента по търговската сделка; поддържа също, че претенцията за неустойка от ответника е неоснователна поради недоказаност; твърди, че не е зачетена силата на присъдено нещо за сумата от 30 485,60 лв. по кредитно известие № [ЕГН] от 18.12.2017г. по Договор Д4-4/30.01.2017г., която била предмет на отразяване и присъждане между страните по влязлата в сила част от решение № 1994 от 08.10.2018г. по т.д. № 719/2018 г. на СГС; настъпила ли е вреда за ответника; изправна страна по договора ли е ответникът и като такава има ли право на неустойка и в частта, с която искът за заплащане на цена на лекарства е отхвърлен; по претенцията за разликата над 291 665,13 лв. до пълния предявен размер 634 878,38 лв. и иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за разликата над 891,20 лв. до пълния предявен размер 1 763,55 лв. твърди недоказаност на възраженията на ответника, който е неизправна страна по договора.

Въззивният съд е възприел мотивите на първоинстанционния съд относно отхвърлянето на исковете по чл. 327, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата 64 384,02 лв. по Договор № Д4-79/13.10.2016г. и за сумата 15 361,75 лв. по Договор № Д4-4/30.01.2017г. като погасени поради извършено прихващане /по възражение за прихващане/, както и в частта, с която е отхвърлена претенцията за разликата над 283 523,11 лв. до претендираната сума 314 008,71 лв., т. е. за сумата 30 485,60 лв. На основание чл. 272 ТПК съдебният състав е препратил към тези мотиви. В допълнение, предвид оплакванията във въззивната жалба, е изложил следните доводи:

Приел е за неоснователни възраженията за недействителност по чл. 26, ал. 1, предл. 1 и 3 ЗЗД на чл. 9, ал. 2 във връзка с чл. 28, ал. 1-3 от Договор Д4-79/13.10.2016г. и Договор Д4-4/30.01.2017г., с които клаузи страните са уговорили неустойка за качествено изпълнение - по отношение срока на годност на стоката, като в зависимост от неизпълнението са определили различен размер на неустойката: 64,99%-55% - 30% от стойността на доставката; 54,99%-45% - 60% от стойността на доставката; 44,99%-35% - 75% от стойността на доставката; под 30% - 90% от стойността на доставката. Изложил е съображения, че посочените клаузи за неустойка не са в противоречие със закона - Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/, Наредба № 39 от 13.09.2007г. за принципите и изискванията за Добрата дистрибуторска практика /Наредба № 39 от 13.09.2007г./, Наредба № 28 от 9.12.2008г. за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти, както и с изискванията на приложимата уредба на ЕС - Ръководство от 07.03.2013г. за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба /2013/С 68/01/, Ръководство от 05.11.2013г. за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба /текст от значение за ЕИП/ /2013/С 343/01/. Изискванията, определени с разпоредбите на чл. 9, ал. 3, т. 6 от Наредба № 39 от 13.09.2007г. и т.5.5 от приетото от Европейската комисия Ръководство от 07.03.2013г. за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба /2013/С 68/01/, са свързани с начина, по който дистрибуторът следва да организира дейността си и как и при какви условия следва да съхранява лекарствените продукти, което по никакъв начин не препятства ищеца да изпълнява поетите с договора задължения, съответно не може да породи неблагоприятни правни последици за ответника, който чрез уговорената неустойка си гарантира качествено изпълнение, т. е. не е налице твърдяното противоречие.

Изводът, че разпоредбите на чл. 9, ал. 2 във връзка с чл. 28, ал. 1-3 от Договор Д4-79/13.10.2016г. и Договор Д4-4/30.01.2017г. не накърняват добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, предл. 3 ЗЗД, е аргументиран по следния начин: Посочените от въззивника - ищец факти и обстоятелства не доказват, че единствената цел, за която е уговорена неустойка в чл. 9, ал. 2 във връзка с чл. 28, ал. 1-3 от Договор Д4-79/13.10.2016г. и Договор Д4-4/30.01.2017г., излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, съответно не доказват твърдяното противоречие; към момента на сключване на договорите страната е могла да прецени своя интерес, като съобрази посочените факти и обстоятелства, тъй като същите са й били известни като част от нормативната уредба на страната и елемент от търговската практика, с която очевидно е запозната, съответно да прецени може ли да изпълнява задълженията си по договорите точно и добросъвестно по смисъла на чл. 63 ЗЗД; договорите са резултат на проведени процедури за обществени поръчки по реда на ЗОП /отм./, при сключването на които са спазени принципите, определени в чл. 2, т. 1-3 ЗОП /отм./, договорната свобода е ограничена /чл. 41 ЗОП /отм./ и е въведена забрана за изменение на същите, извън изрично уредените случаи в закона /чл. 43 ЗОП /отм./, за постигане на целите, определени в закона /чл. 1 ЗОП /отм./, т. е. страната е била предварително запозната с условията за сключване на процесните договори, поради което не може да твърди противоречие с добрите нрави на посочените основания.

Съдебният състав не е споделил тезата на въззивника - ищец, че задължението за доставка на стоки с определен процент остатъчен срок на годност е вторично на фона на същинското задължение на продавача да прехвърли и предаде стоките, по аргумент, че такова разграничение не е направено от страните в процесните договори и не се допуска от закона /чл. 63 ЗЗД/.

Посочил е, че не е налице злоупотреба с право от страна на ответника с цел увреждане на контрагента по търговската сделка, тъй като с възражението за прихващане той е реализирал свои права, основани на договорно основание, като защита срещу предявените срещу него искове.

За да направи извод, че възможните вреди от неизпълнението са съобразени при определяне размера на дължимата неустойка, поради което същата не е уговорена извън присъщите й функции, въззивната инстанция е приела, че настъпването на вреда за ответника от неточното изпълнение на ищеца не подлежи на доказване съгласно чл. 92 ЗЗД; към момента на сключване на договорите е ясно, че ако ищецът достави лекарствени продукти с остатъчен срок за годност в посочените в договорните клаузи на чл. 9, ал. 2 във връзка с чл. 28, ал. 1 - 3 размери, възможността за ответника да се ползва от тях ще бъде ограничена във времето, което ще наложи закупуването на нови лекарствени продукти, т. е. като последица от неточното изпълнение ще бъде направен неоправдан разход, който ще бъде обезщетен от уговорената неустойка.

Софийски апелативен съд е приел за основателно възражението за прихващане, съответно за размера на дължимата неустойка по всеки един от двата договора, поради неоспорване от ищеца на представените от ответника с отговора на исковата молба фактури за начислените неустойки, и съобразно заключението на съдебно - счетоводната експертиза, представено на 07.11.2018г., установяващо размера на дължимата неустойка за всяка една доставка на лекарствени продукти, като в таблици от № 2 до № 5 вещото лице е съобразило релевантните факти - дата на доставка, срок на годност, общ срок на годност в месеци, остатъчен срок на годност, стойност на продукта по фактурата, размера на неустойката, начислената неустойка, по всяка една от фактурите.

За основателно е прието и възражението за неприсъждане на сумата в размер 30 485,60 лв. по кредитно известие № [ЕГН]/18.12.2017г. по Договор Д4-4/30.01.2017г., която била предмет на отразяване и присъждане между страните по влязлата в сила част от решение № 1994 от 08.10.2018г. по т. д. № 719/2018г. на СГС, поради липса на данни за влизане в сила на посоченото съдебно решение и предвид заключението на съдебно - счетоводната експертиза, съгласно което общата стойност на доставените стоки по издадените от ответника фактури и кредитни известия е 745 323,11лв., като посоченото кредитно известие е отбелязано като платено, тъй като е извадено от стойността на дължимите суми.

Във връзка с отхвърлянето на иска с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за разликата над 291 665,13 лв. до пълния предявен размер от 634 878,38 лв. /по Договор № Д4-79/13.10.2016г./ и иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за разликата над 891,20лв. до пълния предявен размер от 1 763,55 лв. въззивният съд е споделил мотивите на първоинстанционния съд в частта, с която е уважен искът по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата в размер 291 665,13 лв., и е препратил към тях на основание чл. 272 ГПК. Приел е, че първоинстанционният съд неправилно е отхвърлил иска за разликата над 291 665,13лв. до пълния предявен размер от 634 878,38лв., тъй като за тази разлика не се дължи неустойка по чл. 9, ал. 2 и чл. 28. ал. 1-4 от Договор № Д4-79/13.10.2016г., защото към датата на която е направено искането за усвояване на гаранцията, съответно сумата е преведена на ответника, същият е бил в неизпълнение на насрещните си задължения да заплати в уговорените срокове цената на извършените от ищеца доставки в посочените размери, които са по-голям размер от присъдената неустойка - видно от заключението на съдебно-счетоводната експертиза, неплатеният остатък по фактурите, издадени но Договор Д 4-79/13.10.2016г., във връзка с който е издадена банковата гаранция, към 30.01.2018г. е в размер 4 201 701,74 лв. по счетоводни данни на ищеца, съответно 4 201 654,29 лв. по счетоводни данни на ответника. Посочил е, че никой не може да черпи права от собственото си противоправно поведение, кредиторът не би могъл да претендира неустойка за договорно неизпълнение от длъжника, ако самият той не е изпълнил, както изисква законът /чл. 63 ЗЗД/, като се е позовал и на практика на ВКС - решение № 105/02.07.2014г. по т. д. № 2617/2013г. на ВКС, ТК, II т. о. Поради това съдебният състав е направил извод, че ответникът е получил сумата без основание, поради което трябва да я върне на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, като е без значение, дали ответникът е издал фактура за неустойката над 291 665,13 лв. до пълния предявен размер от 634 878,38 лв.

Въззивната жалба на ответника „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД е приета от въззивната инстанция за неоснователна.

Изводът за неоснователност на възражението за недопустимост на първоинстанционното решение в частта, в която съдът се е произнесъл по непредявен главен иск - по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД вместо по чл. 59, ал. 1 ГПК, е аргументиран с необвързаността на съда от сочената от ищеца правна квалификация на спорното материално право и задължението му служебно да я определи въз основа на въведените от ищеца твърдения.

За неоснователно е прието и възражението за недопустимост на първоинстанционното решение в частта, в която съдът се е произнесъл по иск по чл. 86 ЗЗД, по съображения, че заявеното от процесуалния представител на ищеца в последното по делото съдебно заседание след приключване на съдебното дирене и даване на ход на делото по същество, не съставлява изменение на иска по смисъла на чл. 214 ГПК.

Въззивният съд е споделил мотивите на първоинстанционния съд във връзка с уважаването на исковете по чл. 327, ал. 1 ТЗ за сумата в размер 114 949,32 лв. /обжалваната част от присъдената сума 268 161,36 лв./ - главница по вземане за доставка по Договор № Д4-4/2017г., поради отказ на съда да погаси тази сума, като извърши прихващане с дължима от ищеца договорна неустойка по този договор, и мотивите за присъдената с първоинстанционното решение на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД сума в размер 291 665,13 лв. – главница, и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сума в размер 891,20 лв. - лихва върху посочената главница, и на основание чл. 272 ГПК е препратил към тях.

Предвид оплакванията във въззивната жалба на ответната болница съдебният състав е изложил и следните съображения и доводи:

Приел е, че възражението на ответника, че ищецът не е установил в условията на пълно и главно доказване изпълнение от негова страна на предвидените в Договор № Д4-79/13.10.2016г. предпоставки за настъпване на изискуемостта на плащането по развитите във въззивната жалба на ответника съображения не подлежи на обсъждане от въззивната инстанция, тъй като е преклудирано на основание чл. 370 ГПК и чл. 266, ал. 1 ГПК - не е направено с отговора на исковата молба и отговора на допълнителната искова молба.

Плащането на задълженията преди връчване на препис от исковата молба и определението по чл. 374 ГПК не променя изводите на съда за забава на длъжника да изпълни задълженията си по Договор № Д4-4/30.01.2017г., съответно не дава право на длъжника като неизправна страна да претендира неустойка в общ размер 114 949,32 лв. по издадените от него фактури № [ЕГН]/30.11.2017г. и № [ЕГН]/12.09.2017г.

Възражението на ответника за недължимост на присъдената на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД сума в размер 291 665,13 лв. поради това, че ответникът не е изпаднал в забава на задълженията си към ищеца поради недоказване от страна на последния на предвидените в Договор № Д4-79/13.10.2016г. предпоставки за настъпване на изискуемостта на плащането е прието от въззивната инстанция за преклудирано на основание чл. 370 ГПК и чл. 266, ал. 1 ГПК, тъй като не е направено с отговора на исковата молба и отговора на допълнителната искова молба.

Дължимостта на сумата в размер 891,20 лв. – лихва за забава върху присъдената главница от 291 665,13 лв. за периода от 01.02.2018г. до 11.02.2018г., на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД е аргументирана с основателността на главния иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД и липсата на твърдяното от въззивника - ответник ограничение.

Възражението за недължимост на присъдената на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД законна лихва в размер 22 184,98 лв. върху платена от ответника в хода на процеса главница по Договор № Д4-4/2017г. и в размер 66 054,23 лв. върху платена от ответника в хода на процеса главница по Договор № Д4-79/2016г. поради това, че ищецът не е установил в условията на пълно и главно доказване изпълнение от негова страна на предвидените в двата договора предпоставки за настъпване на падежа на плащане на доставените лекарствени продукти по подробно развити от ответника съображения, също е прието за преклудирно на основание чл. 370 ГПК и чл. 266, ал. 1 ГПК поради това, че не е направено с отговора на исковата молба и отговора на допълнителната искова молба.

Въззивна жалба вх. № 83470 от 25.06.2019г. по описа на СГС на ответника „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД срещу определение № 2278 от 22.04.2019г. по т. дело № 290/2018г. на СГС е приета за неоснователна по съображения, че доколкото погасяването на ищцовите претенции за главници в общ размер 3 689 277,34 лв. е извършено след падежа и след подаването на исковата молба /12.02.2018г./, то ответникът с поведението си е станал повод за завеждане на делото, поради което следва да понесе направените от ищцовата страна съдебно-деловодни разноски съразмерно тази част от исковете, по аргумент за противното от разпоредбата на чл. 78, ал. 2 ГПК.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Преценката за наличието на основанията за допускане на касационно обжалване следва да се извърши от въззивния съд въз основа на посочените от касаторите правни въпроси, твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

По касационната жалба на касатора - ищец „Софарма Трейдинг“ АД:

Доводът на касатора – ищец за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в атакуваната от него част по посочения в т. 1 правен въпрос /т. 2.2.1 от касационната жалба и т. 1 от изложението/ по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е неоснователен, тъй като въпросът не отговаря на основния селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК. Въззивната инстанция не се е произнесла по този въпрос, а е обсъдила въведените от ищеца доводи за нищожност на клаузите на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от процесните два договора и се е аргументирал защо счита, че същите не противоречат на императивни правни норми и на добрите нрави.

Формулираните от касатора – ищец в т. 2.1 от касационната жалба и т. 2.1, 2.2. и 2.3 от изложението процесуалноправни въпроси /т. 2 от настоящото определение/ са обвързани с оплакването, че въззивният съд не е изложил собствени мотиви на доводите на ищеца, свързани с твърдяната нищожност на клаузите на чл. 9, ал. 2 от Договор № Д4-79/2016г. и Договор № Д4-4/2017г. за прогресивно нарастваща неустойка, предвидена за доставка на лекарствени продукти с остатъчен срок на годност под 65% от предвидения такъв от производителя, поради противоречието й с добрите нрави. Разглеждани в посочения контекст, тези процесуалноправни въпроси не са решени в противоречие с цитираните от касатора – ищец съдебни актове. В съответствие с константната практика на ВКС въззивният съд е извършил преценка за действителността на посочените договорни клаузи и е изложил мотиви защо приема, че клаузите не противоречат на императивни разпоредби по чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД и не накърняват добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, предл. 3 ЗЗД, като не излизат извън присъщите им обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции.

Процесуалноправният въпрос, посочен в т. 1 от касационната жалба и т. 3 от изложението /т. 3 от настоящото определение/, е поставен с оглед оплакването, че първоинстанционният и въззивният съд не са обсъдили обстоятелството, че заключението на съдебно-счетоводната експертиза в частта относно изчисленията на остатъчния срок на годност на лекарствените продукти, респективно на размера на твърдяната неустойка, се основава единствено на данни, съдържащи се в частен свидетелстващ документ, съставен от ползващата се от него страна, който е оспорен от ищеца. От една страна този въпрос не съответства на въведените от ищеца факти и обстоятелства по иска по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за връщане на платена сума по банкова гаранция, нито на предприетата от ищеца в първоинстанционното производство защита срещу заявеното от ответника възражение за прихващане. В първоинстанционното производство ищецът нито в исковата молба, нито в допълнителната искова молба е изложил твърдения, че е изпълнил точно задълженията си и че е доставил лекарствени препарати с по-дълъг срок на годност от конкретно посочените срокове по конкретни лекарства и доставки от ответника, нито е изразил конкретно становище по приложените към всяка фактура подробни списъци за доставени лекарствени продукти с остатъчен срок на годност под определени проценти с конкретно посочени лекарства по отделни фактури, дата на доставка, срок на годност /годност по месеци и остатъчен срок на годност/, а се е позовал на нищожност на договорните клаузи на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от процесните два договора. От друга страна, посоченият процесуалноправен въпрос не е решен в противоречие с константната практика на ВКС, тъй като за изготвяне на заключението на съдебно-счетоводната експертиза вещото лице е извършило проверка в счетоводствата на двете страни, а не само на ответника, взел е предвид конкретните видове лекарства, за които са издадени фактурите за неустойка и е направил съответните преизчисления, и ищецът не е оспорил направените констатации и изчисления в заключението на съдебно-икономическата експертиза.

Доводът на касатора – ищец за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в атакуваната от него част по формулираните в т. 2.2.2 от касационната жалба, т. 4 и т. 5 от изложението материалноправни и процесуалноправни въпроси /т. 4 и т. 5 от настоящото определение/ по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е неоснователен. Въпросът „как следва да представи съда в мотивите си анализа на тълкуването на договорните клаузи в светлината на чл. 20 ЗЗД“ е неотносим, тъй като нито страните, нито съдът са приели, че се налага тълкуване на договорните клаузи за неустойка като неясни или двусмислени. Останалите въпроси са относими към критериите за преценка на валидността на договорна клауза за неустойка поради противоречие с добрите нрави и в този смисъл са релевантни. По отношение на тях не е осъществена допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като са решени в съответствие с практиката на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/15.06.2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС и множество решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК. Съгласно константната практика на ВКС неустойката е проявление на принципа на автономия на волята в частното право, предвиден в чл. 9 ЗЗД, и с нея страните уговарят предварително размера на обезщетението, което ще заплати неизправната страна, в случай че не изпълни своите задължения, без да е необходимо доказване на размера на вредите, настъпили от неизпълнението; условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения; преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент, като могат да бъдат използвани различни критерии съобразно конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай; неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. В конкретния случай въззивната инстанция при спазване на константната практика на ВКС е изследвала подробно функциите на уговорената между страните неустойка, съобразила се е с принципа за справедливост в търговските правоотношения, взела е предвид конкретните факти и обстоятелства, спецификата при доставката на лекарствени продукти, извършила е преценката за нищожност поради противоречие с добрите нрави към момента на сключване на договора, отчела е особеностите при сключване на договорите по реда на ЗОП /отм./ и въз основа на направения анализ и приложените конкретни критерии е направила извод, че процесните договорни клаузи за неустойка в двата договора не излизат извън присъщите им обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции и не са нищожни поради противоречие с добрите нрави. Несъгласието на касатора – ищец с този извод на въззивния съд и изложените в тази насока оплаквания представляват касационни основания по смисъла на чл. 281 ГПК, но не и основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1 ГПК.

Въпросът, посочен в т. 2.2.3 от касационната жалба на касатора – ищец и т. 6 от изложението към нея /т. 6 от настоящото определение/ ще бъде разгледан заедно с въпросите, формулирани в т. 3 – т. 6 от изложението към касационната жалба на касатора – ответник.

Формулираните от касатора – ищец в т. 7, 8 и 9 от изложението /т. 7, 8 и 9 от определението/ процесуалноправни въпроси са поставени във връзка с оплакванията, че съдебният състав не е обсъдил възражението на ищеца, че задължението му по кредитно известие № [ЕГН]/18.12.2017г. за -30 485,60 лв. по Договор Д4-4/30.01.2017г. е отчетено и пресъдено в отношенията между страните с влязлата в сила част от решение № 1994 от 08.10.2018г. по т. д. № 719/2018г. на СГС, не е зачел силата на пресъдено нещо и не е допуснал служебно съдебно-счетоводна експертиза за установяване на погасяване на това задължение. Тези въпроси се отнасят до въззивното решение в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която е отхвърлен искът по чл. 327 ТЗ за разликата над 283 523,11 лв. до 314 008,71 лв., т. е. за сумата 30 485,60 лв., за която касаторът – ищец твърди, че неправилно е приспадната от съда по горепосоченото кредитно известие. Настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение в посочената част не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, тъй като въпросите не съответстват на мотивите на въззивния съдебен акт и на данните по делото. От една страна, неприсъждането на сумата в размер 30 485,60 лв., представляваща част от разликата над 283 523,11 лв. до пълния предявен размер 745 323,11 лв., не е поради приспадане от съда на сумата по кредитно известие № [ЕГН] от 18.12.2017г., а е поради извършено плащане на сумата 461 800 лв. в хода на исковото производство. От друга страна, самият ищец в исковата молба е формирал цената на предявения иск по чл. 327, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗЗД в размер 745 323,11 лв. от неплатена цена на доставени лекарства по конкретни фактури, като изрично е изключил сумата 30 485,60 лв., предвид издаденото кредитно известие. В исковата молба не са изложени твърдения за неправилно издадено кредитно известие, нито посочената сума по него е предявена за плащане по конкретна доставка на лекарства по процесния Договор Д4-4/30.01.2017г.

По касационната жалба на касатора - ответник „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД:

Процесуалноправните въпроси по т. 1 и т. 2 от изложението са поставени от касатора – ответник във връзка със следните оплаквания за неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част: въззивният съд не е обсъдил направените от него възражения за неправилност на извода на първоинстанционния съд, че е неизправна страна поради това, че е платил със забава конкретно описани в първоинстанционното решение фактури за отделни доставки по Договор № Д4-4/2017г., защото същите са платени изцяло преди да му бъде връчен препис от исковата молба и преди да узнае за предявения срещу него иск; съдебният състав не е обсъдил възражението, че ищецът е неизправна страна и че липсват предпоставки за изключване на отговорността на ищеца да заплати договорна неустойка по чл. 9, ал. 2 от договора; не са обсъдени възраженията защо ответникът следва да се третира като неизправна страна по процесните договори и в тази част не са изложени мотиви. Доводът на касатора – ответник за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от него част по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е неоснователен поради това, че не е осъществена допълнителната предпоставка. В съответствие с практиката на ВКС въззивният съд е обсъдил своевременно направените възражения и доводи, а по отношение на останалите възражения не се е произнесъл поради настъпване на тяхната преклузия на основание чл. 370 и чл. 266, ал. 1 ГПК.

Псоченият в т. 2.2.3 от касационната жалба на касатора – ищец и т. 6 от изложението към нея материалноправен въпрос и формулираните в т. 3 от изложението към касационната жалба на касатора – ответник материалноправни и процесуалноправни въпроси са относими към приложението на разпоредбата на чл. 92 ЗЗД и могат да бъдат конкретизирани по следния начин: Дължи ли се договорна неустойка, ако страната, която я претендира, не е изпълнила или не е имала готовност да изпълни насрещните си задължения по договора? Дължи ли се договорна неустойка, ако всяка страна по договора в различни моменти не е изпълнила част от договорните си задължения? Уточнени по този начин, въпросите са релевантни, тъй като са обусловили правните изводи на въззивната инстанция в частта по исковете с правно основание чл. 327, ал. 1 ТЗ връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД в отхвърлителната част за сумата 64 384,02 лв. /над 909 840,38 лв. до 974 224,40 лв./ по Договор № Д4-79/13.10.2016г. /за периода 03.05.2017г. до 30.11.2017г./ като погасен поради извършено прихващане /по възражение за прихващане/, за сумата 15 361,75 лв. по Договор № Д4-4/30.01.2017г. като погасен поради извършено прихващане по /възражение за прихващане/, в частта, с която е уважен искът по чл. 327, ал. 1 ТЗ за сумата 114 949,32 лв. - главница по вземане за доставки по Договор № Д4-4/30.11.2017г., поради отказ на съда да погаси тази сума, като извърши прихващане с дължима от ищеца договорна неустойка по този договор, и в частта, с която са уважени искът по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД в размер общо 634 878,38 лв. /291 665,13 лв. - от първоинстанционния съд, и 343 213,25 лв. - от въззивния съд/ - усвоена банкова гаранция за добро изпълнение, предоставена от ищеца, и на основание чл. 86, ад. 1 ЗЗД в размер общо 1 763,55 лв. /891,20 лв. – от първоинстанционния съд, и 872,35 лв. – от въззивния съд/ - лихва върху посочената главница. Настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение в посочената част следва да бъде допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, предл. 1 ГПК за проверка на съответствието на даденото по конкретизираните материалноправни въпроси разрешение с константната практика на ВКС.

Отговорът на останалите въпроси по т. 4 - т. 6 от изложението към касационната жалба на ответника е в зависимост от отговора на горепосочените уточнени правни въпроси, по които се допуска касационно обжалване на въззивното решение, и от конкретните доказателства по делото.

По отношение на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, поддържано от двамата касатори, настоящият съдебен състав счита, че преценката дали въззивното решение в допуснатите до касационно обжалване части е правилно или неправилно следва да бъде извършена в производството по чл. 290 ГПК.

На основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, страните следва да внесат по сметка на ВКС държавна такса в размер, както следва: касаторът – ищец – сумата 1 594,92 лв. /2% върху обжалваем интерес 79 745,77 лв./ и касаторът – ответник – сумата 15 031,83 лв. /2% върху обжалваем интерес 751 591,25 лв./.

По касационна жалба на ответника „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД срещу въззивното решение в частта, с която е потвърдено определение № 2278 от 22.04.2019г. по т. д. № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав:

В посочената част касационната жалба има характер на частна касационна жалба срещу инкорпорираното във въззивното решение определение по чл. 274, ал. 2 във връзка с чл. 248, ал. 3 ГПК. Въззивният съд е потвърдил определение № 2278 от 22.04.2019г. по т. д. № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав, с което не е допуснато изменение на решение № 142 от 23.01.2019г. в частта за разноските в първоинстанционното производство. Касае се до сумата 147 571 лв., представляваща част от присъдените с първоинстанционното решение разноски общо в размер 234 114,58 лв., за която част се твърди, че е недължима, тъй като първоинстанционният съд неправилно е приел, че ответникът е дал повод за завеждане на делото и са присъдени разноски за суми, които са платени от ответника преди връчване на препис от исковата молба, респективно преди да узнае, че срещу него се води дело, както и че ответникът не е дал повод за завеждане на делото. За да направи извод, че ответникът дължи разноски и по отношение на отхвърлената част от иска за заплащане на главници в общ размер 3 689 277,34 лв., въззивният съд се е позовал на обстоятелството, че тази сума е погасена след настъпване на падежа и подаване на исковата молба - 12.02.2018г., като с поведението си ответникът е станал повод за завеждането на делото. С оглед константната практика на ВКС, въззивната инстанция при преценката за дължимостта на съответните разноски за първоинстанционното производство е съобразила причините за частичното отхвърляне на исковете по чл. 327, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗЗД, поради което не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт в посочената част.

Мотивиран от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение