Определение № 53 от 28.01.2014 г. на ВКС по т. д. № 2026/2013 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] / предходно [фирма] / против решение № 359 / 14.12.2012 год. по в.т.д.№ 490 / 2012 год. на Варненски апелативен съд, в частта, с която е потвърдено решение № 656 / 23.04.2012 год. по т.д.№ 2555 / 2011 год. на Варненски окръжен съд, в частта му за уважаване предявеният от [фирма] против [фирма] осъдителен иск, за връщане от ответника на ищеца сумата от 37 445,51 лв. – недължимо събрана цена за потребена електрическа енергия, преизчислена въз основа справка - корекция за минал период / 22.01.2009 год. – 07.07.2009 год. /, на основание чл.24 от Общите условия на Договорите за продажба на електрическа енергия / ДПЕЕ / на ответното дружество, поради установено неточно измерване, в резултат на неправомерно въздействие върху средството за техническо измерване / СТИ /, както и предявеният иск за 328 ,33 лева, обезщетение за забава във възстановяването на главницата, на основание чл. 86 ал.1 ЗЗД. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като неправилно отрекло правомощия на ответното дружество за едностранно коригиране сметките на потребителите, въз основа ОУ на ДПЕЕ, при надлежното изпълнение на предвидената в чл.34 ал.2 процедура и в съответствие с методология за изчисление на корекцията, съгласно чл.38 ал.3 т.1 вр. с чл.37 ал.1 т.7 от същите. В обосноваване допускане на касационното обжалване формулира материалноправен въпрос, в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК: „ За наличието на правна възможност на доставчика на електрическа енергия да извърши последваща промяна на сметките на своите абонати, поради установен нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване „. Касаторът счита, че са налице предпоставки за преодоляване, чрез аналогия на закона, на създадената към момента непротиворечива, задължителна съдебна практика в отговор на така поставения въпрос, съгласно която не съществува възможност за едностранна, последваща корекция на сметката за минал период, както за периода до отмяната на издадената на основание чл.91 ал.2 ЗЕЕЕ / отм./ Наредба за присъединяване към преносната и разпределителната електрически мрежи на производители и потребители / НППРЕМПП отм./, така и за периода, обхващащ се от действието на Закона за енергетиката / ДВ бр. 107 от 2003 год. / и издадената на основание чл.116 ал.7 от ЗЕ Наредба № 6 / 09.06.2004 год. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи. В подкрепа на тази възможност цитира реш. № 405 от 20.05.2009 год. по гр.д.№ 5069 / 2007 год. на ІІІ г.о. на ГК, ВКС и реш.№ 701 от 05.10.2009 год. по гр.д.№ 2479 / 2008 год. на ІV г.о., ГК, ВКС - казуална съдебна практика, без сходство в материалноправния спор, разрешението на който е предпоставено от аналогия на закона. Счита, че създадената задължителна съдебна практика неправилно обосновава санкционен характер на корекционната процедура и изключва приложимостта й без вина на потребителя, като неуредена изрично от закона форма на обективна отговорност за вреди. В този смисъл оспорва и възприетия обезщетителен, а не възнаградителен, дължим по правоотношението за доставка на електроенергия, характер на корекционните суми, в подкрепа на който сочи и начисляването на ДДС върху същите, какъвто данък спрямо вземания от обезщетения и неустойки не се дължи. Преобладаващата част от мотивировката е за последиците от така създадената задължителна съдебна практика по отношение баланса в интересите на потребителите - тези, ползващи изправно СТИ, спрямо тези,при които е установено неправомерно въздействие върху СТЕ, дискриминирайки първите, както и дискриминирайки самите електроразпределителни и снабдителни дружества, за сметка на останалите енергийни оператори на пазара / топлоснабдителни дружества и ВиК предприятия / осъществяващи корекционни процедури и преизчисление на сметки за минал период. Касаторът сочи, че в подкрепа на неправилността на създадената съдебна практика е и факта, че в изпълнение правомощията си по чл. 148 вр. с чл.162 и чл.165 З. Министърът на икономиката, енергетиката и туризма и Комисията за защита на потребителите и досега не са упражнили санкционен контрол върху съответните неравноправни клаузи на ОУ. Напротив - акт на положителна санкция по отношение нормата на чл.38 от ОУ на ДПЕЕ се явява решение № ОУ - 004 / 06.04.2009 год. на Председателя на ДКЕВР, което създадената съдебна практика неоснователно игнорира, в качеството му на общ административен акт, чието неприлагане може да се изключи само при изрично произнасяне относно неговата валидност и законосъобразност. Неоправдано се изключва отговорността на потребителя на електрическа енергия за осъществяване на контрол върху средствата за техническо измерване, след като същият се явява техен ползувател, при това незаплащащ такса електромер, съгласно чл.120а ЗЕ и при разполагане на СТИ задължително извън имотите на доставчика на електрическа енергия, с което е практически изключена възможността за 24- часов достъп и охрана на СТИ. Предпоставка за преодоляването на създадената задължителна съдебна практика се сочат измененията на Закона за енергетиката / изм. обн. ДВ бр. 54 от 17.07.2012 г., в сила от същата дата / - чл.83 ал. 1 т.6 ЗЕ, с която е създадена законова делегация за утвърждаване правила, вкл. за установяване случаите на неизмерена, неправилно и / или неточно измерена електрическа енергия / вр. с чл. 98а ал.2 т.6 б.”а” /. Ответната страна - [фирма] - оспорва жалбата, като намира, че касаторът не е обосновал основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280 ал.1 т.3 ГПК: необходимост от преодоляване на създадената задължителна съдебна практика. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че жалбата е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт. За произнасяне по допускане на касационното обжалване, настоящият съдебен състав съобрази следното: За да потвърди първоинстанционното решение, за уважаване осъдителния иск с правно основание чл.55 ал.1 пр.2 ЗЗД на [фирма] против [фирма], за връщане на сума от 37 445,51 лв. - цена на потребена електрическа енергия, преизчислена въз основа справка - корекция за минал период /22.01.2009 год. – 07.07.2009 год. /, въззивният съд е съобразил задължителната съдебна практика в отговор на поставения материалноправен въпрос, според която липсва законово основание за едностранно коригиране сметката на абоната за минал период, на основание ОУ на ДПЕЕ, тъй като по този начин се въвежда с договорна клауза, без съответна законова уредба, обективна отговорност, в нарушение на принципа за виновна договорна отговорност, респ. клаузата на чл.24 ОУ се явява нищожна поради противоречие със закона - чл.82 ЗЗД. Въззивният съд не се е позовал на възприетата в съдебната практика нищожност на клаузата на чл.24 от ОУ на ДПЕЕ, поради противоречие с чл.143 т.6 и т.18 от З., съобразявайки качеството на абоната - юридическо лице / търговско дружество /, а на възприетото в създадената по реда на чл.290 ГПК практика / реш. № 189 по т.д.№ 39 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС /, че с едностранната корекционна процедура за минал период, без установяване на извършено от потребителя неправомерно въздействие върху СТИ, на същия се вменява обективна отговорност за вреди, хипотезите за която са изключение от правилото за виновна отговорност за вреди и поради това следва да са изрично уредени от закона. Поставеният от касатора въпрос покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като е включен в предмета на спора и отговора му – че липсва правна норма, уреждаща възможност за последваща промяна в сметките на потребителите, на база метод на преизчисление, а не измерване на реално потребената от тях електроенергия - е обусловил решаващия извод на съда. Не се явява обоснован, обаче, допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК вр. с т.4 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. Не са обосновани предпоставки за промяна на създадената, поради неточно тълкуване на закона и предвид непълнота на същия, задължителна съдебна практика или за осъвременяването й, предвид промяна в законодателството или обществените условия., с оглед точното му прилагане и за развитието на правото Промяна в обществените условия изобщо не се твърди от касатора, а изменението в законодателството / конкретно - ЗЕ, изм. обн. ДВ бр. 54 в сила от 17.07.2012 год., досежно въвеждането на законова делегация за приемане на подзаконов нормативен акт по регулиране корекционни процедури, в случай на неправомерно въздействие върху СТИ - чл. 83 ал.1 т.6 и ал.2 вр. с чл. 98а ал. 2 т.6 б.”а” вр. с ПИКЕЕ /, с действие занапред, е неприложимо към конкретния казус. С реш. 201 / 21.12.2013 год. по т.д.№ 799 / 2012 год. на ІІ т.о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК, бе отречен тълкувателния характер на изменените норми, тъй като такъв характер законът би имал само, ако приемането му е извършено по реда на чл.51 ЗНА, каквато не е настоящата хипотеза. Изложените от касатора аргументи могат да се обобщят до необходимост от прилагане закона по аналогия, с оглед установяване равностойни условия за осъществяване на стопанска дейност от всички енергийните оператори, вкл. еднакви предпоставки за събираемост на дължими за действително потребена енергия суми. Съгласно чл. 46 ал.2 пр. първо ЗНА, когато нормативният акт е непълен, за неуредените случаи се прилагат разпоредби, които се прилагат за подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона. Съгласно пр. второ на същата разпоредба, ако такива сходни разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България / аналогия на правото /. Обосноваване прилагане аналогия на правото не се съдържа в изложението по чл.284 ал.3 ГПК – не се сочи кои основни начала на правото биха били съобразими за прилагането им по аналогия в уредбата на отношенията между доставчик и потребител на електрическа енергия / ползувател на СТИ, в случай на потребима, при неизправно СТИ, електроенергия. Твърдените последици от прилагането на създадената задължителна съдебна практика не се идентифицират с основни начала на правото, приложими за уредба на спорното правоотношение. Не се сочат и конкретно приложими, чрез аналогия на закона разпоредби / така както е прието в цитираните решения на ГК на ВКС /, а най - общо съществуването на право, за ВиК оператори и оператори на топлопреносни мрежи, на корекция сметки на потребители за минал период. Прилагайки закона по аналогия, съдът не разполага с правомощие да нормотворства, а единствено да транспонира съществуваща правна норма към уредбата на съответно правоотношение, каквото в случая касаторът не обосновава. Предложението на касатора предпоставя прилагане закона по аналогия досежно възможността за корекционна процедура изобщо, но не и прилагане закона по аналогия относно правилата за нейното реализиране, които обуславят по същество изхода на спора. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение