Определение № 45 от 13.01.2014 г. на ВКС по т. д. № 2880/2013 г.

Производството е по чл. 274 ал.3 т.1 ГПК. Образувано е по частна жалба на [фирма] против определение № 386 / 12.04.2013 год. по т.д.№ 1142 / 2013 год. на Старозагорски окръжен съд, с което е потвърдено разпореждане № 783 / 06.02.2012 год. по ч.гр.д.№ 347 / 2013 год. по описа на Районен съд - [населено място]. С последното е оставено без уважение заявлението на жалбоподателя за издаване заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 т.9 ГПК срещу ЕТ „ Г. Г. „ / издател на ефекта / и Б. Г. Г. / авалист по същия /, за сумата от 13 325,86 евро - главница и 2 226,63 евро - лихва върху главницата, за периода 21.12.2011 год. – 29.01.2013 год., ведно със законната лихва върху същата от подаване на заявлението, на основание запис на заповед от 12.08.2008 год., с падеж „ на предявяване „. Жалбоподателят оспорва правилността на въззивното определение, с което е прието, че при падеж „ на предявяване „, непредявяването на записа на заповед не обуславя настъпила изискуемост на задължението, макар да не е посочено изрично предявяване кому има предвид съда – на издателя, на авалиста или и на двамата. По основателността на въззивното определение частната жалба съдържа доводи за наличие на доказателства за редовно предявяване на записа на заповед на издателя му, чрез нотариална покана – изпратена по пощата на последния регистриран адрес по седалището и на управление на търговеца ЕТ „ Г. Г. „, като намира, че следва да се приложи фикцията на чл.50 ал.2 ГПК. Навежда довода, че по отношение авалиста записа на заповед не се нуждае от предявяване, предвид качеството му на гарант, а не длъжник. Позовава се на т.3 от ТР № 1 / 28.12.2005 год. по т.д.№ 1 / 2004 год. на ОСТК на ВКС, което според жалбоподателя отрича изобщо необходимостта от предявяване на записа на заповед за плащане. По допускане касационното обжалване формулира два въпроса, заявени в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК: 1/ Предявяването на записа на заповед на адреса по седалището и на управление на издателя - търговец и неполучаване книжата от негова страна, обуславя ли изискуемост на вземането по записа на заповед ? и 2 / Следва ли записа на заповед да бъде предявен и на авалиста ? Въпросите следва да се възприемат при допустимата от настоящия състав конкретизация в следния смисъл, кореспондиращ на фактическата обстановка обусловила правните изводи на въззивния съд: при запис на заповед с падеж „ на предявяване „ и неполучена - на регистрираните в търговския регистър адрес на управление и седалище на търговеца – издател - нотариална покана за предявяване на ефекта, изпратена по пощата, а не връчена чрез служител на нотариуса, по реда на чл. 50 ЗННД вр. с чл. 37-58 ГПК и за приложението на фикцията на чл.50 ал.2 ГПК и в този случай. Вторият въпрос ,предвид възприетото от въззивния съд за недоказано надлежно предявяване на записа на заповед на издателя, следва да се счита конкретизиран до хипотезата: при непредявен надлежно запис на заповед на издателя, възниква ли изискуемо задължение за авалиста и без предявяване нему записа на заповед. Само в тази хипотеза въпросът кореспондира с извода на съда, че при непредявяване на издателя и непредявяване на авалиста не настъпва изискуемост на задължението и за двамата. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че частната жалба е подадена в срока по чл.275 ал.1 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт. Първият от поставените въпроси покрива общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК - отговор на същия е включен в предмета на спора и обусловил решаващия извод на въззивния съд, че предявяване на записа на заповед, с падеж „ на предявяване „ на издателя не е извършено, следователно не е настъпила изискуемост на задължението на същия. За този си извод съдът очевидно е изключил приложимостта на чл. 50 ал.2 ГПК, предвид предявяването на записа на заповед чрез нотариална покана, но не връчена от служител на нотариуса и с последици, съгласно чл. 50 ЗННД, препращаща към субсидиарно приложение на чл. 37-58 ГПК, а по пощата, при неоткриване на адресата за връчване нотариалната покана лично нему. По така поставения въпрос, обаче, допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК не се явява обоснован. Налице е изобилна, непротиворечива практика, в отговор на въпроса за необходимостта от предявяване на издателя за плащане записа на заповед, с уговорен падеж „ на предявяване „, с прилагане доказателства за това към заявлението по чл. 417 т.9 ГПК вр. с чл. 418 ал.3 ГПК, тъй като в този конкретен случай с предявяването се определя падежа на задължението и настъпва изискуемостта на задължението на издателя за плащане, без което не се явява настъпила изискуемост на същото и за авалиста. Даденото в т.3 на ТР № 1 / 2005 год. на ОСТК разрешение не касае тази хипотеза .То се позовава на законово отречената при запис на заповед, съответно на съдържанието му / за разлика от менителницата / необходимост от приемане за плащане / акцепт / на записа, за валидно възникване на задължението. Предявяването за плащане на запис на заповед с падеж „ на предявяване „ има различна от разгледаната в Тълкувателното решение функция на предявяването / в хипотези на падеж различни от падеж „ на предявяване „/, като осигуряващо съдействието на кредитора за изпълнение задължението на длъжника, поставящо последния в забава, но не съставляващо условие за валидно възникване на задължението. В съществуващата непротиворечива практика, съответно е даден и съпътстващ отговор на начините и предпоставките за редовно предявяване на запис на заповед с падеж „ на предявяване „, а именно: неформално, по всякакъв начин - чрез пощенска или куриерска служба, лично връчване, чрез нотариална покана, стига да е достигнало до знанието на издателя / лично, не чрез другиго /. При връчване с нотариална покана, фикцията на чл. 50 ал.2 ГПК ще намери приложение само в случай на връчване чрез служител на нотариуса, с оглед субсидиарното приложение на чл. 37 - 58 ГПК, изрично предвидено в чл. 50 ЗННД. Липсва законово основание за разширено приложение фикцията на чл.50 ал.2 ГПК и при връчване на съобщения и книжа извън реда по ГПК, съответно чл.50 ЗННД. В този смисъл: опр.№ 108 / 16.02.2012 год. по ч.т.д.№ 70/ 2012 год. на ІІ т.о. ВКС, опр.№ 857 от 09.12.2011 год. по ч.т.д.№ 623 / 2011 год. на І т.о. ВКС, опр.№ 52 от 17.01.2011 год. по ч.т.д.№ 852 / 2010 г. на ІІ т.о. ВКС, опр.№ 141/ 02.02.2010 год. по ч.т.д.№ 496 / 2009 год. на І т.о. ВКС, опр.№ 861 / 03.12.2010 год. по ч.т.д.№ 899 / 2010 г. на ІІ т.о.ВКС, опр. № 813 / 30.12.2009 год. по ч.т.д.№ 868 / 2009 г. на І т.о. ВКС ,опр.№ 479 / 20.06.2011 год. по ч.т.д.№ 444 / 2011 год. ІІ т.о. ВКС, опр.№ 47 / 17.01.2011 год. по ч.т.д.№ 719 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС и др.. Нито е посочена, нито е известна на настоящия състав противоречива съдебна практика в отговор на така поставения въпрос. Следователно, допустимостта на касационното обжалване не е обоснована с първия поставен процесуалноправен въпрос. Както се посочи по-горе - вторият подлежи на разглеждане в конкретизираната от състава хипотеза, кореспондираща на мотивите на въззивното определение: възможно ли е да настъпи изискуемост на задължението на авалиста, при непредявяване записа на заповед с падеж „ на предявяване „ на издателя, вкл. и без предявяване на авалиста ? Въпросът покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, включен е в предмета на спора и е обусловил решаващите мотиви на въззивния съд за отхвърляне на заявлението с оглед непредявяването на ефекта както на издателя, така и на авалиста. Налице е допълнителния селективен критерий по чл. 280 ал.1 т.3 ГПК, предвид липсата на еднозначен отговор в съдебната практика относно настъпване изискуемостта на задължението на авалиста по запис на заповед с падеж „ на предявяване „. В отговор на този въпрос настоящият състав намира следното: Както се посочи по-горе, предявяването на запис на заповед „ на предявяване „ има за цел да установи падежа на задължението, а не да осигури съдействието на кредитора за изпълнение задължението на длъжника, поставяйки го в забава. Предявяването на записа на заповед на длъжника, без значение дали принудително изпълнение кредиторът би предприел първо спрямо него или съвместно с такова и против авалиста или би предприел директно само срещу авалиста / каквото право безспорно има, с оглед солидарния характер на отговорността им /, е условие за настъпване изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист. Авалистът, аналогично на поръчителя / в този аспект липсва различие в уредбата на задълженията им / отговаря както длъжника, т.е. и считано от момент на изискуемост на задължението, противопоставим на длъжника, което не би могло да стане по друг начин освен с предявяване менителничния ефект за плащане на длъжника. Следователно последното във всички случаи е необходимо условие за възникване изискуемостта на задължението и за авалиста, а предявяването ефекта нему единствено би обусловило отговорността му за забава в изпълнение задължението, считано от този момент. В съответствие с преждеизложеното, както предявяването само на авалиста, така и непредявяването на записа на заповед с падеж „ на предявяване „ на авалиста, при непредявяване и на длъжника, очевидно не обуславят настъпване изискуемостта на задължението за плащане на авалиста. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение