Определение № 520 от 19.11.2018 г. на ВКС по т. д. № 2345/2017 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ЧЕЗ Разпределение България„ ЕАД против решение № 1256/02.06.2017 год. по т.д.№ 1748/2017 год. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 384/22.02.2017 год. по т.д.№ 6763/2016 г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение касаторът е съден да заплати на „Мирос„ЕООД, на основание чл.55 ал.1 пр.трето ЗЗД, сумата от 48 366,38 лв. – дължима обратно,като платена на отпаднало основание, цена за достъп до електроразпределителната мрежа /ЕРМ/ на касатора, за периода 30.09.2012 г. – 30.06.2013 г., определена с Решение № Ц – 33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, с чиято последваща отмяна / раздел ІІІ т.10 / по съдебен ред / с решение № 8733 от 17.06.2013 г. по адм.дело № 6086/2013 г. на 5-членен състав на ВАС/, в качеството му на индивидуален административен акт, е отпаднало основанието за заплащането цената за достъп, ведно със законна лихва върху главницата, считано от исковата молба до изплащането й. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, в евентуалност - правилността му, като постановено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Недопустимостта се твърди предвид произнасяне на извъндоговорно основание, въпреки наличието на валидно облигационно правоотношение между страните – двустранен, възмезден договор за използване на разпределителната мрежа от ищеца – производител, макар прието от съда като елемент от смесен фактически състав, включващ и административния акт – решението на ДКЕВР за определяне на временни цени за достъп.Според касатора, претенцията на ищеца е за обезщетяване на вреди и възмездяването им подлежи по правилата на договорната отговорност.Съществени нарушения на съдопроизводствените правила се обосновават с отказа на съда да съобрази решението си с Хартата на основните права на Европейския съюз, Директива 2009 / 28 и практиката на Европейския съд за правата на човека, цитирана от касатора, с несъобразяването на всички събрани в хода на делото доказателства и при превратно възприета доказателствена стойност на част от доказателствата, в частност – съобразяване доказателствена стойност на твърдения за факти.В тази връзка касаторът акцентира на обстоятелството, че липсват по делото доказателства за относимост на отменената или друга от отменените части на Решение № Ц – 33 / 14.09.2012 г. към дейността на експлоатираната от ищеца фотоволтаична електроцентрала, доколкото не е са установени инсталираната й мощност и период на въвеждане в експлоатация. Неустановяването на тези показатели изключва обосноваването на извод, че ищецът е адресат на правните последици от отменителното решение на ВАС. Твърди се и нарушение на правилата за доказателствената тежест в процеса, доколкото в тежест на ищеца е следвало да се възложи установяване действителната цена на фактически осигурения достъп.Реалното предоставяне на услугата, при установена и от закона възмездност на същата, изключват, според касатора, неговото обогатяване, за сметка на обедняване на ищеца, при недоказаност и на различна от заплатената цена на достъпа. Същевременно се акцентира на обстоятелството, че договорът между страните не е прекратен, развален или унищожен, а вече предоставената услуга не може да бъде върната. Така обективно се стига до неравновесие в икономическото положение на правни сумекти, които по правило следва да бъдат равнопоставени. Именно предвид равнопоставените отношения между производителя на електрическа енергия и електроразпределителното предприятие, не би била допустима административна намеса в регулиране на възмездността им, с поставянето й под условие приемането назаконосъобразно решение на ДКЕВР относно приложими цени за достъп до ЕРМ.Обосновава се противоречие на въззивното решение с принципите за правна сигурност и за защита на оправдани правни очаквания, свободата на договаряне, като част от свободата на стопанска инициатива и правото на собственост върху законно придобито имущество, принципа за равенство на страните пред закона и за правото им да разполагат с ефективно правно средство за защита.В тази връзка са коментирани разпоредби от Хартата за основните права на ЕС/ХОПЕС/ - чл.16, чл.17 пар.1 и чл.20, във връзка с които са формулирани и въпроси за преюдициално запитване до Съда на Европейските общности. Ответната страна – „Мирос”ООД - оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване,като намира,че въпросите нямат характеристиката на правни и по същество се свеждат до единствено релевантния: дали отмяната на индивидуалния административен акт на ДКЕВР по определяне на временни цени за достъп, заличава с обратна сила основанието за заплащане на цена за предоставяна услуга за достъп, отговорът на който във формираната съдебна практика / макар вече незадължителна, с оглед изменението на чл.290 ал.3 ГПК – обн.ДВ бр. 86 от 2017 г. / е непротиворечив и съобразен от въззивния съд. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира,че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. С определение № 64/01.03.2018 г. производството по делото е спряно, на основание чл.292 ГПК, до постановяване на тълкувателно решение по т.д.№ 7/2017 г. на ОСГТК на ВКС. С решение от 04.10.2018 г. ОСГТК на ВКС е отклонило предложението на Висшия адвокатски съвет, за приемане на тълкувателно решение по поставените 9 въпроса, предвид което е налице основание за възобновяване на производството от фазата по чл.288 ГПК. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното: За да потвърди първоинстанционното решение за уважаване на обективно кумулативно съединените искове по чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД и чл.86 ЗЗД, въззивният съд е приел следното: По силата на чл.30 ал.1 т.13 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, в изключително правомощие на ДКЕВР / понастоящем КЕВР / е регулиране цените на предоставяните от електроразпределителното дружество услуги, в частност цената за достъп до ЕРМ на същото.Това административно регулиране цели защита на националния и обществения интерес и е ограничаващо за договорната свобода и самостоятелност на страните.Поради това и всяка договорна клауза ,противоречаща на решение на ДКЕВР, би била нищожна, поради противоречието й със закона.Решението на ДКЕВР има конститутивно действие и е предпоставка за възникване на вземането на разпределителното предприятие за конкретно възнаграждение за достъп.Така актът на ДКЕВР е изведен като елемент от смесен фактически състав.Липсата на административноправния елемент означава липса на основание за начисляване на ищеца цена за достъп, тъй като само чрез административния елемент подлежи на определяне цената, дължима от ответника / цитира реш.№ 155 по т.д.№ 2611/2014 год. на ІІ т.о. на ВКС и реш.№ 164 по т.д.№ 160/ 2016 г. на І т.о. на ВКС /.С отмяната на решението на ДКЕВР отпадат с обратна сила последиците му,съгласно чл.177 ал.1 АПК, вкл. по отношение възникнало задължение на ищеца за заплащане цена за достъп. Съдът е счел неоснователно възражението на ответника, че ищецът следва да установи разлика между размера на платеното и себестойността на услугата,с оглед твърдението си за неоснователно обогатяване, позовавайки се на носена от ответника тежест да установи валидно правно основание за получаване на платеното от ищеца .Неоснователни са счетени и възраженията на ответника, основани на чл.326 ал.2 ТЗ и чл.82 ЗЗД, които норми съдът е приел за неприложими,тъй като не се твърди неизпълнение на договорни задължения или разваляне на сключения между страните договор, отчитайки характеристиката му на само елемент от целия фактически състав.При това чл.326 ал.2 ТЗ съдът е отчел като разпоредба приложима към търговската продажба, но дори и по аналогия неприложима към настоящия случай, тъй като определянето на действително дължимата цена не е в правомощията на страните и съда. В изложението по чл.280 ал.1 ГПК са формулирани следните въпроси: 1/ Договорната отговорност по чл. 79 ЗЗД изключва ли отговорността за неоснователно обогатяване по чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД, при наличието на действителен, валиден договор за спорното задължение и допустим ли е иск за обезщетение за неоснователно обогатяване в тази хипотеза ? – въпросът е обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното с рещ.№ 451 по гр.д.№ 844/2009г., реш.№ 381 по гр.д.№ 1514 /2010 г. на ІІІ г.о., реш.№ 246 по т.д.№ 1265/ 2010 г. на ВКС;2/ Кое е основанието за разместване на имуществени блага – отменения от съда административен акт или предвидения в закона юридически факт по чл.84 ал.2 от ЗЕ / договора за достъп, въз основа на който разпределителното дружество е предоставило на производителя достъп до електроразпределителната мрежа / измерване, отчитане диспечиране, студен резерв и допълнителни услуги / ? – въпросът е обосноваван с противоречие на въззивното с влезли в сила съдебни решения на въззивни инстанции по аналогични казуси, като се сочи и хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 3/ Отпаднало ли е основанието по смисъла на чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД по действащ договор за услуга между страните при наличие на точно изпълнение и от двете страни – доброволно плащане и оказване на услугата ? Допустимо ли е приравняването на основанието за сключване на договор с решение на регулаторен орган ? – въпросът е обосноваван с противоречие на въззивното с влезли в сила решения на въззивни инстанции по аналогични казуси; 4/ Представлява ли предварителното изпълнение на невлязъл в сила административен акт, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие действителни, възмездни сделки за заплатените парични задължения до датата на отпадане на основанието? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 5/ Има ли пряко и непосредствено действие върху правата и задълженията на страните по договора за достъп отмяната на решение на ДКЕВР за определяне размера на цените и достатъчна ли е тя като основание за реституция на даденото по него ? Има ли значение факта на предоставянето на услугата и нейното заплащане от страните ? – въпросът обосноваван с влезли в сила по аналогични казуси въззивни решения, както и в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 6/ След като услугата достъп е предоставена и по икономическата си същност има себестойност по-голяма от нула, чия е доказателствената тежест да докаже с колко точно се е обогатил ответника, в случай, че ищецът иска връщане на платеното ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК и 7/ Допустимо ли е съдът да обоснове своите правни изводи от недоказани с допустими процесуални способи факти? Следва ли ищецът да докаже, че отмяната на общия административен акт от съда поражда права и по отношение на него ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното с раздел ІІ от ППВС № 1/1953 г. и т.19 от ТР № 1/04.01.2000 г. на ОСГК на ВКС и ТР № 1/2013 г. по тълк.дело № 1/ 2013 г. на ОСГТК на ВКС. Първият от въпросите е относим към довода за процесуална недопустимост на въззивния акт, предвид произнасяне на извъндоговорно основание, при наличието на валидно сключен договор между страните. Не може да се сподели извод за недопустимост на въззивното решение. Липсват твърдения в исковата молба,обосноваващи претенцията като дължима на договорно основание, а евентуалното установяване на договорно основание за търсеното плащане, при претендирането му от ищеца на извъндоговорно основание, би обусловило неоснователност, а не недопустимост на иска. Само иск, предявен на основание чл.59 ЗЗД, с оглед субсидиарния му характер, би следвало да се остави без разглеждане, при наличие на договорно основание за събиране на вземането / чл.59 ал.2 ЗЗД - т.8 от ППВС № 1/1979 г./. При това, съществуващо и валидно и към момента договорно основание за плащането въззивният съд е отрекъл,в който смисъл въпросът съдържа отречена от решаващите изводи на съда предпоставка. Именно предвид отпадане на основанието за плащане, с оглед опорочаване съществен елемент от фактическия състав на договорното правоотношение, предпоставя разглеждането на претенцията по реда на чл.55 ЗЗД.Позоваването на недопустимост, с оглед служебното задължение на съда да следи за същата, по начало не предпоставя необходимост от обосноваване на допълнителен селективен критерий. Въпроси от втори до пети са предпоставени от несъгласие на касотар с възприетия в решенията на ВКС по идентични казуси смесен фактически състав от който възниква както задължението на електроразпределителното предприятие за осигуряване достъп до електроразпределителната му мрежа, така и задължението за плащане на цената за това, както и от възприетата от касационна инстанция ирелевантност на факта, че услугата е фактически предоставена и практически невъзстановима обратно престация за електроразпределителното дружество, предвид допуснатото предварително изпълнение на решението на ДКЕВР.С това си съдържание въпросите целят ревизия на формираната до момента, макар вече незадължителна за въззивния съд, съдебна практика по идентични правни спорове, наличие на предпоставки за което, съобразно допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК и съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело №1/ 2009 г. на ОСГТК на ВКС, касаторът не обосновава, нито настоящият състав съзира. Казуалната съдебна практика на съдилищата / извън тази на касационната инстанция / понастоящем не обосновава допустим допълнителен селективен критерий, предвид изменението на чл.280 ал.1 ГПК / обн. ДВ бр.86 от 2017 г. /, която норма, като процесуална, влиза в сила и за висящите касационни производства. Но дори да не би се споделил този довод, преобладаващо се касае за казуална съдебна практика, влязла в сила предвид касационна необжалваемост на въззивните решения, с оглед цената на исковете. Наличието на паралелна, постановена от касационна инстанция съдебна практика,с която въззивното решение не конфронтира, изключваща наличието на допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане на касационното обжалване, изключва и обосноваването му в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 ГПК / в предходната редакция на нормата /. Шести въпрос не кореспондира с решаващ извод на въззивното решение, тъй като правният резултат не е обусловен от бездействие на ответника в доказването на релевантен за отхвърляне на исковете факт, въпреки че неправилно е разпределена нему доказателствената тежест. Въззивният съд не е счел за необходимо установяване на действително дължима цена за фактически осигурявания достъп до електроразпределителната мрежа на ответното дружество от ответника, а достатъчно за уважаването на исковете установяване извършено плащане, при недоказано от ответника в а л и д н о основание за задържането на цената, в обхвата на което доказване стои единствено въпроса за наличието на законосъобразно определена от компетентния за това орган / каквато компетентност е отречена на страните по договора за достъп, както и на съда /, цена на достъпа. Поради неудовлетворяване на общия селективен критерий, излишно е коментирането на допълнителния такъв, макар за последния да важат съображенията за необосноваването му, съгласно задължителните указания в т.4 от ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/ 2009 г. на ОСГТК на ВКС. Седмият от въпросите е предпоставен от касационния довод за липса на доказателства от които да се установява, че отмяната на решение № Ц – 33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, в съответната му част - раздел ІІІ т.10, поражда правни последици за ищеца, в качеството му на производител на електрическа енергия от възобновяем източник от конкретния вид - фотоволтаична електроцентрала със съответно инсталирана мощност и период на въвеждане в експлоатация. Ответникът, обаче, не е въвел това възражение с отговора на исковата молба, поради което и въззивният съд е приел, че липсва спор относно това обстоятелство / стр. 3 от въззивното решение /, а и е установимо от събраните по делото доказателства / в частност разрешение за ползване № ДК 07–ПК-14/29.06.2012 г./. Доколкото въпросът не е бил въведен изрично в предмета на защитата на ответника, същият не удовлетворява общия селективен критерий, поради което е излишно коментирането на сочения допълнителен такъв. Предвид липсата на основание за допускане на касационно обжалване, не следва да бъде уважено искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по посочените въпроси,на основание чл.629 ГПК.Произнасянето по това искане предпоставя допуснато касационно обжалване, само в който случай отговор на същите би бил от значение за правния спор .Само при наличие на предпоставките за произнасяне по същество по подадената касационна жалба, би могло да се преценява дали са налице предпоставките за упражняване компетентността на националния съд по чл.628 ГПК, а именно – доколко тълкуването на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването и валидността на акт на органите на ЕС, са от значение за правилното решаване на делото. Водим от горното Върховен касационен съд, първо търговско отделение