Определение № 106 от 21.02.2012 г. на ВКС по т. д. № 954/2011 г.

Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното от Смолянски окръжен съд решение № 11 / 05.05.2011 год. по гр.д.№ 556 / 2010 год., в частта в която е отменено първоинстанционното решение на Мадански районен съд № 114 / 11.10.2010 год., по гр.д.№ 26 / 2010 год. и вместо това е отхвърлен иска на касатора против [фирма], с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД, за присъждане на възнаграждение по договор за изработка от 10.12.2007 год., над размера от 3 125,88 лв. и до предявения размер от 11 302,66 лева, както и в частта в която е оставено в сила решението на първоинстанциония съд по отхвърляне претенцията за обезщетение за забава, съизмеримо с мораторна лихва върху претендираната главница, с правно основание чл.86 ал.1 от ЗЗД. К. излага доводи за постановяване въззивното решение в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост / чл.281 т.ЗГПК/. В общото изложение на касационните основания - за обжалване на решението по същество / чл.281 ГПК / и основанията за допустимост на обжалването / чл.284 ал.З вр. с чл.280 ал.1 ГПК / - касаторът формулира процесуално-правни и материално-правни въпроси .Не сочи обстоятелства по прилагане допълнителни селективни критерии по чл. 280 ал.1 т.1 - т.З от ГПК, а само общо цитира съобразима с оглед същите задължителна и казуална съдебна практика. Ответната страна не е подала отговор. Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ отделение констатира, че жалбата е подадена от легитимирана да обжалва страна, в преклузивния срок п о чл. 283 ГПК,отговаря на изискванията на чл.284 ГПК и е насочена срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт. Предявени са обективно кумулативно съединени искове с правни основания чл.266 алЛЗЗД и чл.86 ал.1 ЗЗД, за присъждане възнаграждение по договор за изработка, сключен на 10.12.2007 год. между [фирма] / възложител / и „ В." Е. / изпълнител / и обезщетение за забава в издължаването му. Ответникът - възложител - е противопоставил възражение за прихващане вземането на ищеца с възникнало в негова полза вземане от разноски по премахване на недостатъци в изпълнението / чл.265 ал. 1 предл.второ ЗЗД /. Недостатъците са установени при предаването на изпълнената работа с протокол № 1 от 06.02.2008 год.. В предоставения срок за отстраняване на всички констатирани недостатъци, процесиите - т.З и т.6 от протокол № 1, изразяващи се в нарушение на целостта, здравината и външния вид на бетоновото покритие - не са преодолени / констативен протокол № 2 от 03.11.2008 год. /. За да отхвърли като неоснователна претенцията на ищеца по чл.266 ал.1 от ЗЗД в пълния й размер, въззивният съд е приел, че възложителят не е лишен от правото да претендира обезщетение по смисъла на чл.265 ал. 1 от ЗЗД, независимо че е приел изпълненото с недостатъци, след като изрично са установени и противопоставени на изпълнителя своевременно. Приел е ,че е без значение дали недостатъкът е съществен или не, а средствата, необходими за отстраняване на недостатъка ,в размера на които е приел за основателно възражението за прихващане, съдът е определил съгласно заключението на съдебно-техническа експертиза на вещо лице Денка С., възложена от ищеца, на база на минималните разноски за отстраняване некачественото изпълнение / чрез отстраняване на отделилия се слой до достигането на здрав бетон и направа на повърхностна циментова замазка - 6 213 лева /. Съгласно т.1 на TP № 1 / 2010 год. по тълк. дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК, касаторът следва да формулира конкретен, ясен и точен правен въпрос, отговорът на който да е обусловил решаващите изводи на въззивния съд. По приложението на чл.280 ал.1 от ГПК касаторът формулира три процесуално - правни и три материално - правни въпроса, които с оглед правомощието си да конкретизира и уточни, съгласно TP № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, настоящият състав прецизира, както следва: 1/ При констатирана необходимост от ангажиране на специални знания, във връзка с установяване на релевантен по делото факт, допустимо ли е съдът да не се ограничи до указване събирането на съответното доказателство и без инициатива на страната, в тежест на която е указано, да допусне служебно доказателственото средство, формулирайки задачата на експертизата ? 21 Може ли съдът да постанови решението си при извращаване на фактите по делото ? 3/ Може ли съдът да основава решението си на предположения, респ. приемайки за установени факти за които събраните доказателства не са категорични ? 47 Кои недостатъци на изпълнението са съществени по смисъла на чл.265 ал. 2 от ЗЗД ? и 5 / При несъщественост на недостатъка може ли възложителят да откаже да приеме изпълнението ? 6/ Подписването на издадена за вземането на изпълнителя данъчна фактура от възложителя съставлява ли волеизявление за приемане на изпълненото?. Неизлагането на допълнителни селективни критерии по чл.280 ал.1 т.1 - т .3 от ГПК съставлява достатъчно основание за недопускане на касационното обжалване, но доколкото приложението им предпоставя анализ на релевантността на поставения правен въпрос, следва да се посочи, че няма формулиран такъв по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК. Поставените процесуално-правни въпроси касаят преценка на правилността на извършени, при това не от въззивния, а от първоинстанционния съд съдопроизводствени действия, а не правни аргументи на въззивния съд по приложението на процесуалния закон, явяващи се в противоречие със закона и практиката и не обуславят решаващите изводи по спора. От изложението на касационната жалба е установимо, че първият от посочените въпроси е свързан с определение на първоинстанционния съд от 06.04.2010 год., с което е отменен дадения ход на устните състезания, поради установен пропуск за изпълнение задължението на съда по чл.146 ал.2 от ГПК, във връзка с установяване размера на противопоставеното с възражение за прихващане вземане на ответника с правно основание чл.265 ал. 1 от ЗЗД .Със същото е допусната служебно съдебно-техническа експертиза по която съдът е формулирал задачата и дори разширил предмета на изследването. Приетото, въз основа на определението, заключение изобщо не е обусловило решаващите изводи на въззивния съд. Напротив - размера на обезщетението по чл.265 ал.1 ЗЗД съдът е определил въз основа заключение с поставена от самия ищец задача, с оглед възражението му, че ако би било дължимо такова обезщетение, определянето му следва да стане на базата на минимално необходими разноски по преодоляване на недостатъка, а не в размера на извършеното последващо полагане на шлайф - бетон. Въпросът по п.2 е относим към правилността на съдебното решение, тъй като извращаването на факти по делото е предпоставка за необоснованост, преценима при разглеждане касационната жалба по същество, на основанията по чл.281 т.З от ГПК. Отново от изложението в касационната жалба е видно, че въпросът по п.З е обусловен от липсата на категоричен извод в събраните доказателства / съдебно - технически експертизи /, относно обема на засегнатата от недостатъка площ. Последното само по себе си не означава, че съдът е постановил решението си въз основа на предположение за факт, осъзнато като таковаТ^о^та безспорно би било недопустимо. Въпросът отново е относим към преценка правилността на действията на съда, досежно приета доказаност на релевантни за спора факти, която е извън обхвата на преценката за допустимост по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК. Материално-правният въпрос за определяне критерии за квалифициране недостатъците като съществени, респ. несъществени, е неотносим към решаващите изводи на въззивния съд. Същият, както се посочи по-горе, е приел ,че тази квалификация е ирелевантна в случая, тъй като възложителят има право да бъде обезщетен по реда на чл.265 от ЗЗД, независимо от вида на недостатъка .Видът на недостатъка има значение в хипотезата на чл.265 ал.2 ЗЗД, но последната не е приложима в настоящия спор. По идентични съображения, още повече ,че предпоставят конкретен извод за несъщественост на недостатъка, с какъвто въззивният съд не е обосновал решението си, се явява ирелевантен и материално -правния въпрос по п.5. Подписването на фактурата от страна на възложителя, в качеството на действие, доказващо приемане на изпълнението, не е съобразявано от въззивния съд, поради липса на спор относно факта на приемането, установимо и пряко с констативен двустранно - подписан протокол, както и предвид липса на спор относно съществуването на недостатъци в изпълнението и знание на изпълнителя за последното към момента на предаването на работата. В този смисъл въпросът по п.6 отново не кореспондира с решаващите изводи на въззивния съд. Видно е от гореизложеното, че касаторът не е формулирал правен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК вр. с т.1 от TP № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС ,което предпоставя невъзможност за произнасяне по допълнителните селективни критерии по чл.280 ал.1 т.1.- т.З ГПК, а и в случая такива допълнителни критерии не са мотивирани. Цитирането на съдебна -задължителна и казуална - практика, без кореспонденция с конкретен правен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК,изключва възможността за анализ на относимостта й. Водим от горното, съдът