Определение № 4238 от 21.12.2023 г. на ВКС по гр. д. № 1091/2023 г.

Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Община Хасково, представлявана от кмета чрез юрк. Д. против решение № 398 от 09.12.2022 г. по гр. д. № 520/2022г. на Окръжен съд – Хасково.

От ответниците по жалба В. Я. М. и Б. Д. Б. чрез своите пълномощници – съответно адвокати В. и Ц. са подали отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК. С него всеки от тях излага съображения за липсата на основания за допускане на касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Ответникът Д. В. Б. не е подал отговор и не взема становище.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК и е процесуално допустима.

За да се произнесе по основанията за допускане на касационното обжалване, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение приема следното:

Предмет на жалбата е посоченото въззивно решение, с което е потвърдено решение № 260060/29.06.2022 г. по гр. д. № 2614/2020 г. на Районен съд – Хасково за отхвърляне на предявеният от Община Хасково против В. Я. М., Д. В. Б. и Б. Д. Б. иск с правно основание чл. 422 ГПК във вр. с чл. 21, чл. 23 и чл. 26 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ) за установяване, че ответниците дължат солидарно на ищеца сумата от 158 400. 48 лв. - главница по акт за начет № 11-04-30/23.12.2019 г., издаден от главен финансов инспектор към Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) и сумата от 7 964. 02 лв. – лихва за периода от 25.06.2019 г. до 23.12.2019 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на заявлението по чл. 417 ГПК – 14.08.2020 г. до изплащането й, за което вземане е издадена заповед за изпълнение на парично задължение и изпълнителен лист по ч. гр. д. № 1666/2020 г. на Районен съд – Хасково и в тежест на общината са възложени разноски.

Въззивният съд е постановил обжалвания резултат е приел, че предмет на иска е съществуване на вземане на ищцовата община срещу тримата ответници, породено от акт за начет за констатирани щети по бюджета на общината (попадаща в обхвата на чл. 4 ЗДФИ) от разходването на исковите суми като изплатени по договор за възлагане на обществена поръчка от 26.07.2018 г. сключен между ищцовата община - от една страна, в качеството на възложител и ДЗЗД „Аква инженеринг“ от друга страна, в качеството на изпълнител с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително - монтажни работи (СМР) на обект „Допълнително аварийно водоснабдяване на [населено място], строеж „Изграждане на напорен водопровод от кранова шахта на напорен водопровод от ПС „С. зона“ и ПС „Извора“ до водоем 30 000 куб. м.“ Установил е също, че с издадения акт за начет е ангажирана имуществената отговорност на тримата ответници в условията на солидарност, както следва: 1/ спрямо ответника Д. Б. – на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 23, т. 4 ЗДФИ - че като кмет на Община Хасково и лице което управлява и се разпорежда с имущество, е разпоредил и допуснал незаконно плащане, като е подписал фактура № 1/09.10.2018 г. за авансово плащане на 30% от сумата за строителни дейности съгласно чл. 4, ал. 1, т. 2 от договора на стойност 225 720 лв. с ДДС, платена с платежно нареждане от 02.11.2018 г. и фактура № 1/07.06.2019 г. за изплащане на остатъка от стойността на СМР по чл. 4, ал. 1, т. 2 от съглашението съгласно протокол обр. 19/07.06.2019г. (с който са отчетени като извършени и подлежащи на заплащане СМР на обекта), възлизаща на 513 013. 82 лв. с ДДС, приспаднати от която средства в размер на 13 794 лв. - неустойка за просрочие на основание чл. 35, ал. 1 от договора, платена с платежно нареждане от 25.06.2019 г. (за 499 219. 82 лв.); 2/ спрямо ответницата В. М. – на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 23 т. 3 ЗДФИ - че като заемаща длъжността „главен експерт ВиК“, отдел „Строителство, инвестиции и инфраструктура“ в дирекция „Архитектура, градоустройство, строителство и инвестиции“ при [община] и определен със заповед № 1130/01.08.2018 г. на кмета на общината служител, който следи и пряко отговаря за изпълнението на процесния договор, е подписала протоколите, с които са отчетени като извършени и подлежащи на заплащане СМР на обекта и е утвърдила неизпълнени СМР в размер на 158 400. 48 лева без да упражни контрол; 3/ спрямо ответника Б. Б. – на основание чл. 21, ал. 3 вр. с чл. 23, т. 5 ЗДФИ - че като управител на „Парсек Груп“ ЕООД, представляващ обединението ДЗЗД „Аква инженеринг“ е получил без правно основание материална облага от 158 400. 48 лева с ДДС. С акта за начет от тримата ответници се претендират съответните лихви върху главницата за исковия период.

Установено е, че гореописаните документи са подписани от първите двама ответници, с които процесните СМР на обекта са отчетени като извършени и подлежащи на заплащане, и е разпоредено плащането на тяхната стойност на изпълнителя по договора. С оглед на тези факти въззивният съд е приел, че не е доказано наличието на умисъл при причиняването на вредата от страна на ответниците Б. и М. като предпоставка за ангажиране на пълната им имуществена отговорност по чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗДФИ, тъй като в случая умисълът не се предполага и подлежи на доказване от ищцовата община. При позоваване на разрешението, дадено с решение № 69 от 21.05.2012 г. по гр. д. № 516/2011 г. на ВКС, IV г. о. е посочено, че вредата е причинена умишлено, когато работникът или служителят осъзнава, че поведението му е противоправно, осъзнава вредните последици, които ще настъпят от него и иска или допуска тяхното обективиране чрез поведението си, а факти по делото, въз основа на които да се формират такива безпротиворечиви и еднозначни изводи, липсват.

В горната връзка са развити съображения, че по делото няма доказателства, които несъмнено да установяват, че извършените от ответника Б. разплащания на сумите към изпълнителя са резултат на негови умишлени действия като кмет, насочени именно към настъпване на изведените в акта за начет вреди. Аргументирана е тезата за документална обоснованост на извършените разходи, доколкото този ответник е предприел разплащанията като орган по управление и разпореждане с имущество на Община Хасково едва след изготвяне и предоставяне на всички изискуеми документи от съответните длъжностни лица (в съответните етапи от изпълнение на договора) и в съгласие с изведените в същите обстоятелства. Така е отречено поведението му да е умишлено, а и дори небрежно, каквото е изискването на закона за ангажиране на пълната имуществена отговорност по чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗДФИ. Посочено е също, че тези документи по никакъв начин не внасят съмнение в реалното изпълнение на договора, вкл. и относно заплатените чрез това разпореждане негови части и оправдават правомерното разходване на средства. Според решаващия състав в качеството си на лице по чл. 23, т. 4 ЗДФИ - кмет на община, ответникът Б. няма задължения физически да осъществява контрол, замервания, наблюдения и др. подобни за изпълнението на съответните етапи от предмета на договора за изработка. Действията по разплащане, обект на акта за начет спрямо посочения ответник касаят именно скрити СМР, останали под земната повърхност. Прието е, че тези осъществени в изпълнение на процесния договор СМР са обект на нормативно установяване и са обхванати от действието на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. За тях е бил съставен акт обр. 12 – съгласно чл. 7, ал. 3, т. 12 от горната наредба, който е особен удостоверителен документ за извършените всички видове СМР, подлежащи на закриване и има функция задължително да удостовери, че са постигнати изискванията на проекта. Изтъкнато е, че тази функция на въпросния документ е осигурена чрез въведени засилени изисквания към лицата, които го съставят и неговото съдържание. Съставители на акта са изрично оправомощени от закона лица, които в своята съвкупност имат пряко отношение към съответния строеж-строителя, проектантите по съответната част и технически правоспособните физически лица по съответните части към лицето, упражняващо строителен надзор, а съдържанието му е нормативно определено. То включва данни за всички извършени СМР (скрити работи), които подлежат на закриване или чието количество и качество по-късно не може да бъде установено при закриването им с последващите технологични операции, процеси, работи и др. Прието е, че въпросните документи се съставят с нарочна и нормативно изведена цел - за установяване на тези видове скрити работи, необходими за правилната оценка на строежа, етапа или на частта от него по спазване на изискванията за безопасност и за експлоатационната му пригодност съобразно действащата нормативна уредба. По силата на чл. 1 ал. 4 от наредбата съставените и оформени съгласно изискванията на същата актове и протоколи се ползват с доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите. Изложени са мотиви, че в случая представените актове обр. 12 от формална страна отговарят на изискванията на наредбата, съставени са съобразно нея от конкретно оторизираните лица за строителя, проектанта и строителния надзор. Тези документи несъмнено удостоверяват, че всички отразени в тях дейности са изпълнени и приети, което по силата на горната разпоредба е обвързващо за ответника Б. при разпореждането му за осъществяване на заплащането по тях, като лице по чл. 23 т. 4 ЗДФИ. Прието е, че последният правилно е следвало да съобрази, че тези актове установяват действително извършени и приети скрити работи, тъй като всеки друг орган и лице е обвързан от доказателствената им сила по чл. 1 ал. 4 от наредбата. Същите са обосновали и съставените след тях заменителна таблица и протокол № 1 обр. 19 в съответните им части. Така е обобщен извода, че посоченият ответник е действал правомерно, доколкото извършеното от него разпореждане за разплащане на задълженията на общината по процесния договор е документално обосновано и кореспондира с изведеното съдържание на актовете обр. 12. В допълнение е изложен довод, че за истинността на съдържанието на тези актове отговорност носят само и единствено посочените от чл. 7 ал. 3, т. 12 от Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството лица, които са ги съставили, като единствено оправомощени субекти. Други лица, извън посочения кръг, не могат надлежно да установяват осъществяването и завършването на скритите работи по процесния договор, а длъжностните лица от [община] не са сред тях.

Аналогични на вече изложените съждения досежно липсата на умисъл в поведението длъжностното лице от бюджетното предприятие са и аргументите за отхвърляне на претенцията за ангажиране пълната имуществена отговорност на ответницата М. по чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗДФИ. Прието е, че елемент от фактическия състав на визираното основание е наличието на умисъл при причиняването на вредата, поради което чл. 22, ал. 5 ЗДФИ не може да намери приложение и налага ищецът да проведе пълно и главно доказване за умишлено причинена вреда. Такова доказване според съда в случая не е проведено – т.е. не е установено лицето пряко да е целяло увреждането или пък е допускало настъпването му. Посочено е, че при осъществяване на вменените й функции по трудовия й договор и съобразно нарочно издадената заповед от кмета на общината ответницата М. се явява обвързана от вече изтъкнатата доказателствена сила на съставените актове обр. 12. Тя не може и да влияе върху съдържанието им, тъй като не е част от императивно изброения от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. кръг лица, които могат да ги изготвят и не е участвала в изготвянето им. Прието е, че подписаният от тази ответница протокол № 1/07.06.2019 г. е функция и последица на съставените актове обр. 12, а тези документи несъмнено удостоверяват, че всички отразени в тях дейности са изпълнени и приети, което е обвързващо за служителката при подписване на протокола. Като самостоятелен аргумент за неоснователност на претенцията за реализиране на пълна имуществена отговорност по реда на начетното производство срещу ответницата М. е изтъкнат и този, че тя не изпълнява отчетнически функции и не попада сред кръга от лица по чл. 23, т. 3 ЗДФИ. Анализирано е съдържанието на длъжностната й характеристика и разписаните функции на служителката в т. 3, 4, 5 и е прието, че лицето не е нито пряк, нито фактически отчетник. Мотивирани са доводи, че трудовата й функция не обхваща задължения по събиране, съхраняване, разходване или отчитане на парични или материални ценности, както и с липсата на данни при изпълнение на длъжността и независимо от нея лицето фактически да осъществява събиране, съхраняване, разходване или отчитане парични или материални ценности. Посочено е да липсват данни и за упражняван контрол върху бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност на проверяваната организация нито като цяло, нито за конкретния случай по изпълнение на процесния договор. Според инстанцията по същество макар ответницата М. да е била натоварена да осъществява контрол за точно изпълнение в количествено, качествено и времево отношение за извършването на СМР по ВиК проекти на общината (в частност и по конкретния договор) тези задължения обхващат контрол по чисто физическите параметри на извършените строителни дейности и не предпоставят такъв, свързан с бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност на общината. Прието е, че на този ответник не са възлагани отчетнически функции и с нарочно издадената заповед № 1130/01.08.2018 г. на кмета на общината за изричното му определяне като служител, който следи и пряко отговаря за изпълнението на процесния договор за строителство – относно срока на извършване на неговия предмет, съблюдаване спазването изискванията на договора по спецификации, качество, количество и др. параметри съобразно предмета на поръчката и клаузите на договора. Застъпено е становище, че въпросната заповед вменява само контрол върху физическото осъществяване на работата по договора и не касае натоварване с отчетнически функции. В обобщение е направен извод, че не може да се търси отговорност по реда на ЗДФИ от лице, което не се явява отчетник по отношение на имуществото на работодателя. Имуществена отговорност в начетното производство се носи само от материално - отговорни лица, които имат качеството на отчетник. Между тези лица и ощетената бюджетна организация трябва да съществуват трудови правоотношения, част от съдържанието на които да са задълженията на работника или служителя да борави с ценности на работодателя, да ги приема, съхранява и отчита. Неоснователността на търсената пълна имуществена отговорност спрямо третия ответник (при условията на солидарност с първите двама) е обоснована с липсата на твърдения по акта за начет и данни по делото той (физическото лице Б. Б.) да е получил материална облага без правно основание или по дарение в резултат от действието на причинителя на вредата. Този ответник е управител на търговско дружество, което е участник (наред с още две търговски дружества) в дружество по ЗЗД (гражданско дружество, консорциум), създадено за участие в конкретната обществена поръчка за определяне на изпълнител на СМР на обект - общинска собственост. Именно това гражданско дружество (а не физическото лице, което го представлява като управител на един от участниците), състоящо се от трите юридически лица е страна по процесния договор и то е получило плащане (облага) за осъществените СМР от страна на възложителя. Другият аргумент за отхвърляне на претенцията е свързан с възприетата от решаващия състав правна конструкция, че отговорността по чл. 21 ал. 3 ЗДФИ предпоставя доказана отговорност на лицата по чл. 23 ЗДФИ, каквато по делото не се установява спрямо ответниците Б. (по чл. 23 т. 4 ЗДФИ) и М. (по чл. 23, т. 3 ЗДФИ). Затова и ответникът Б. не може да носи отговорност в режима на така изведената пасивна солидарност, доколкото неговата отговорност е евентуална и обусловена от отговорността на първите две лица, предпоставки за реализирането на която отсъстват. Обобщено е, че дори и фактическите констатации по акта за начет да не са оборени по чл. 22 ал. 5 ЗДФИ, отсъстват предпоставки за ангажиране отговорността на ответниците по иска за пълна имуществена отговорност за вреди на бюджетната организация.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът поставя правни въпроси, които твърди да са обуславящи изхода по делото и разрешени в противоречие с практиката на ВКС – основание за достъп до касация по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

Горните уточнени и конкретизирани от ВКС питания имат следното съдържание:

1. „Представлява ли отчетник по смисъла на чл. 23, т. 3 ЗДФИ лице, което е на щатна длъжност в структурата на бюджетно предприятие и упражнява инвеститорски контрол по силата на вменени му с длъжностна характеристика функции, респ. осъществява същите по изрично възлагане от ръководителя на предприятието?“;

2. „Презюмира ли ЗДФИ наличието на вина на отчетника, вкл. умисъл като нейна форма и кой носи доказателствената тежест за нейното оборване/установяване?“.

По двете питания се сочи отклонение с решение № 128 от 28.01.2021 г. по гр. д. № 6/2020 г. на ВКС, III г. о.

Настоящият състав на ВКС счита, че следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение по първия от повдигнатите въпроси, тъй като същият е обусловил изхода на делото и осъществява обща предпоставка за селектиране на жалбата. По отношение на това питане е налице и специалното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК с оглед разрешението, дадено с решение № 128 от 28.01.2021 г. по гр. д. № 6/2020 г. на ВКС, III г. о.

В обобщение, касационен контрол ще следва да бъде допуснат по въпроса „ представлява ли отчетник по смисъла на чл. 23, т. 3 ЗДФИ лице, което е на щатна длъжност в структурата на бюджетно предприятие и упражнява инвеститорски контрол по силата на вменени му с длъжностна характеристика функции, респ. осъществява същите по изрично възлагане от ръководителя на предприятието“ за проверка съответствието на даденото по него разрешение от въззивния съд с цитираната по – горе практика на ВКС, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, ІІІ г. о.