Определение № 277 от 28.03.2011 г. на ВКС по д. № 906/2010 г.

Производството е по чл. 288 ГПК във вр. с чл.280 ГПК. Р. Т. П. е подала касационна жалба срещу решение № 56 от 19.03.2010 г. по гр.д. № 356 от 2009 г. на С. окръжен съд, с което е оставено в сила решение № 208 от 26.03.2009 г. по гр.д. № 1726 от 2007 г. на К. районен съд и е уважен предявеният от [фирма] К. иск по чл.109 ЗС за премахване на павилион, разположен на тротоара на ул. “Й. С.” ,[населено място]. В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на решението като постановено при нарушение на съществени процесуални правила, нарушения на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Към касационната жалба е представено изложение, в което се излагат основания за допускане на касационната проверка на решението при условията на чл.280, ал.1 т.2 и т.3 ГПК по въпроса какъв е характера на строеж по смисъла на § 5, т.38 от ПЗР на ЗУТ и каква е разликата с преместваемо съоръжение какво представлява обект “павилион”. Касаторката сочи, че по този правен проблем са постановени в С. окръжен съд противоречиви решения касаещи останалите павилиони, изградени от западната страна на ул. “Й. С. “,[населено място]. Касаторката счита, че липсва съдебна практика по въпроса, което обуславя приложението на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Ответника [фирма],[населено място] е представил отговор- възражение, в което излага допълнителни съображения в подкрепа на касираният съдебен акт и навежда доводи за недопустимост на жалбата. Върховния касационен съд, Първо гражданско отделение, намира, че въззивното решение, атакувано с касационата жалба на Р. Т. П. СЛЕДВА ДА СЕ ДОПУСНЕ ДО КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ по поставеният материален въпрос при условията на чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК. С. окръжен съд е уважил предявеният от [фирма],[населено място] против Р. Т. П. осъдителен негаторен иск като е постановил премахване на павилиона, собственост на Р. Т. П., който е разположен от западната страна на тротоара на ул. “Й. С.”,[населено място]. За да постанови този резултат е счел, че [фирма],[населено място] е собственик на кафе –аператив с площ от 82,69 кв.м., разположено в подблоковото пространство на сградата на етажната собственост, изградена на [улица], построен в УПИ V – за жилищно строителство и КОО”, кв.215 по плана на[населено място], което притежава с н.а. № 108, т.04, н.д. № 719 от 2004 г. С разрешение за строеж № 305 от 29.10.2004 г. е одобрен инвестиционен проект в полза на търговското дружество за промяна на фасадата на блока от западната страна по ул. “Й. С.” и отваряне на две панорамни витрини, оформяне на зелена площ и създаване на площадка върху която ще са разположени маси и столове. За да осъществи това преустройство е необходимо да се премахнат павилионите, разположени покрай стената на жилищната сграда, включително процесния под № 2. При разглеждането на делото е поставен и въпроса по който касаторката желае да се допусне касационна проверка и който е релевантен за спорното право. По аналогични казуси са постановени противоречиви решения, което обуславя приложението на чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Основание за касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК е налице когато даден правен въпрос, от значение за изхода на спора, се решава противоречиво от съдилищата, въпреки идентичността на релевантните факти какъвто е и конкретния случай. Настоящия състав намира, че касацията следва да се допусне и при условията на чл.280, ал.1, т.3 ГПК предвид липсата на съдебна практика по поставеният въпрос. Касаторката следва да внесе държавна такса в размер на 50 лв. в едноседмичен срок от съобщението. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Първо гражданско отделение,