Определение № 204 от 20.04.2015 г. на ВКС по т. д. № 2383/2014 г.

Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на А. С. М. - гражданин на Великобритания, съдебен адрес: адв.А. Г., [населено място], [улица] срещу Решение № 87 от 08.04.2014 г. по т.д. №741/ 2013 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено Решение № 1845 от 21.12.2012 г. по т.д.№1995/2012г. на Варненски окръжен съд, с което е уважен искът по чл. 74 ал. 1 ТЗ на А. С. М. срещу [фирма] - [населено място] за отмяна на решенията, взети на 09. 07.2012 г. от ОС на [фирма] - [населено място] за изключване на ищеца като съдружник и поемане на дружествените му дялове от Н. К., решението е обезсилено и е прекратено производството по делото в частта, с която е уважен искът по чл. 74 ал. 1 ТЗ и са отменени решенията, взети на 10.07.2012 г. от ОС на [фирма] - [населено място] за промяна на наименованието и адреса на управление на дружеството, за освобождаване на ищеца като управител и неосвобождаването му от отговорност, за приемане на нов учредителен акт и нов управител. Касационната жалба на ищеца е срещу решението в частта, с която е обезсилено първоинстанционното решение и е прекратено производството по делото, с оплакване за недопустимост, като постановено по недопустима поради просрочие въззивна жалба. Жалбоподателят обосновава, че първоинстанционният съд е назначил на ответника [фирма] - [населено място] особен представител адв. Й.М., чийто адрес е съдебен адрес на ответника и с връчването на 07.01.2013 г. на адв. Й.М. на препис от решението, срокът за обжалване е изтекъл на 21.01.2013 г., а въззивната жалба е подадена на 28.01.2013 г. Описва постановените по делото съдебни актове по въпроса за връчване на съобщението за изготвеното решение и за правомощията на назначения особен представител, поддържа, че е извършено валидно връчване на адв.М. и че правомощията на особения представител не се прекратяват по право, а с акт на съда при промяна в обстоятелствата, съгласно чл. 27 ал. 2 от Закона за правната помощ. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по изложените съображения за недопустимост на решението, сочи решените по делото въпроси, за които поддържа, че са решени в противоречие с практиката на ВКС:1.Само редовна жалба се ползва с девулативен и суспензивен ефект и при липса на такава първоинстанционното решение е влязло в сила - Р.№67/01.06. 2009 г. по т.д. №643/2008 г. на І т.о.; 2.Съобщението, връчено на представител, се счита за лично връчване - Опр.№639/05.12.2012г. по ч.гр.д.№498/2012 г. на І г.о. и Опр.№556/22.06.2012 г. по ч.т.д.№969/ 2011 г. ІІ т.о.; 3. Правомощията на особения представител по чл. 29 ал. 4 ГПК, вр. чл. 26 ал. 2 ЗПрП не се прекратяват по право, а с акт на съда - Опр.№ 149/26.02.2013 г. по ч.т.д.№ 729/2009 г. на ІІ т.о. Касационната жалба на ответника е срещу решението в частта, в която е потвърдено първоинстанционното решение, с което е уважен искът по чл. 74 ал. 1 ТЗ, с оплакване за неправилност и необоснованост. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване жабоподателят излага, че въззивният съд по процесуалноправните въпроси, свързани с тежестта на доказване и доклада на въззивния съд, се е произнесъл в противоречие т с.2 на ТР №1/09.12.2013 г. на ВКС, ОСГТК - ищецът не е оспорил подписа си на разписката за връчване на куриерската пратка, а само е поддържал, че не му е било известно съдържанието й, първо- инстанционният съд е възложил доказателствената тежест на ищеца да опровергае връчването при отказ и ако твърди, че се касае за частен документ - да установи оспорването, като се позове на закона на страната по съставяне на документа и е посочил, че ищецът не спори, че е подписал разписката, като получена. Въззивният съд, без да съобрази неоспорването от ищеца на подписа и без да извърши промяна на доклада, е приел, че подписването от ищеца не е доказано. Материалноправния въпрос за редовността на свикване на ОС по чл. 139 ал. 1 ТЗ, жалбоподателят поддържа, че е решен в противоречие с Р.№104/03.10.2011 г. по т.д.№ 876/2010 г. на ВКС, І т.о. и Р.№196/17.12.2009 г. по т.д.№20/2009 г. на ВКС, ІІ т.о. Жалбоподателят поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по въпроса: след като е безспорно, че ищецът е получил разписката за връчена куриерска пратка, може ли съдът да приеме, че е връчването е нередовно поради невписване на трите му имена, по съображения, че има значение за точното прилагане на закона. [фирма] - [населено място] - ответник по делото - по съображения, изложени в писмен Отговор, оспорва касационната жалба на ищеца, като излага съображения за недопустимост на въззивното решение, възразява, че посочените основания за допускане на касационно обжалване съставляват повторение на доводите и съображенията за недопустимост. А. С. М. - ищец по делото - по съображения, изложени в писмен Отговор, възразява, че е недопустима, евентуално неоснователна касационната жалба на ответника, тъй като отдавна производството е приключило и всякакви процесуални действия са недопустими, оспорва основателността на искането на ответника за допускане на касационно обжалване, тъй като не е посочен правен въпрос и са неприложими представените съдебни решения, оспорва и по същество касационната жалба на ответника, като неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него съответно е потвърдено и обезсилено първоинстанционно решение, с което е уважен иск по чл. 74 ал. 1 ТЗ, намира, че касационните жалби са допустими, подадени в срок и редовни. За да потвърди решението в частта, с която искът по чл. 74 ал. 1 ТЗ е уважен и са отменени решенията, взети на 09.07.2012 г. от ОС на [фирма] - [населено място]: за изключване на ищеца като съдружник и поемане на дружествените му дялове от Н. К., въззивният съд е приел, че е опорочено свикването и провеждането на ОС - липсва отправена до ищеца покана за свикване на ОС по чл. 139 ал. 1 ТЗ, липсва писмено предупреждение за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ. Съдът е изложил, че от разписката за изпращане на пратка № 40601, съдържаща покана до ищеца за ОС, е видно, че е била доставена на 06.06.2012 г. при отказ за получаване, като получателят А. М. не е идентифициран с три имена и не се установява надлежно връчване. Съдът е посочил, че ищецът не е доказал оспорването на подписа си, но дори и да се приеме, че има отказ за получаване на пратката, липсват доказателства, че съгласно английския закон отказът се приравнява на редовно връчване. За връчването на нотариалната покана на адреса на управление на [фирма] в [населено място], съдът е обосновал, че не е налице валидно връчване, тъй като там ищецът няма задължение постоянно да пребивава. По съображения, че е доказана незаконосъобразност на свикването на ОС на 09.07.2012 г., съдът не се е произнесъл налице ли е материална незаконо- съобразност на взетите решения. За да обезсили решението и прекрати производството в частта, с която е уважен искът по чл. 74 ал. 1 ТЗ за отмяна на посочените решения, взети на 10.07.2012 г. от ОС на [фирма] - [населено място], съдът е посочил, че ищецът не е активно легитимиран да предяви иска, тъй като на 09.07.2012 г. ОС е взело решение за изключването му, което решение поражда незабавно действие във вътрешните отношения между О. и съдружниците, конститутивният ефект на вписването по чл. 140 ал. 3 ТЗ досежно изключването има проявление спрямо третите лица, решението по чл. 74 ал. 1 ТЗ (ако искът би бил уважен) има действие за вбъдеще от влизането му в сила. По касационната жалба на ищеца. Доводът за недопустимост на решението, като постановено по просрочена въззивна жалба, е неоснователен. В производството по т.д.№1995/2012 г. на ВнОС поради противоречие в интересите на представител и представляван, тъй като ищецът е бил управител на [фирма] - [населено място], съдът на основание чл. 29 ал. 4 ГПК е назначил на ответника особен представител. Със заличаването на А. М. като управител, и вписването на 30.10.2012 г. по партидата на [фирма] на Н. К. за управител, е отпаднало противоречието в интересите между представител и представляван - условие за назначаване на особен представител на представлявания по чл. 29 ал. 4 ГПК - затова неправилно първоинстанционният съд е допуснал адв. М. да участва в о.з. на 03.12.2012 г. и неправилно му е връчил препис от решението и съобщение за изготвянето му. Съдът постановява назначаване на особен представител по чл. 29 ал. 4 ГПК при противоречие между интересите на представител и представляван, без да е необходимо да е сезиран с изрично искане. Тъй като представителната власт е условие за валидност на извършените от или спрямо представителя процесуални действия - чл. 101 ГПК, за наличието й съдът следи служебно, и въпросът за нейната липса може да бъде повдигнат по всяко време на делото. Като е констатирал въззивният съд с Определение № 265/23. 04.2013 г. по т.д.№183/2013 г., че назначеният особен представител няма основания в първоинстанционното производство да извършва процесуални действия след 25.10.2012 г.(с вписването на Н. К. като управител) и е дал указания за валидно извършване чрез вписания управител на процесуалното действие по получаване на съобщение за изготвяне на решението и копие от същото, въззивният съд не се е произнесъл в противоречие със съдебната практика по приложението на чл. 29 ал. 4 ГПК и относно преценката на съда за наличие на представителна власт за представляването на ответника по делото. Неоснователно жалбоподателят поддържа, че неправилно въззивният съд задължил първоинстанционния съд да връчи съобщение за изготвяне на решението на Н. К., като няма спор между страните, че на 26.10.2012 г. са заявени промени, по силата на които управител на дружеството става К. К., и поддържа, че тези промени, съгласно посочената съдебна практика, произвеждат веднага действие в дружеството. Въпросът за приложението на чл. 29 ал. 4 ГПК е обусловен от отпадане на качеството на управител на А. М., с което отпада противоречието в интересите между представител и представляван, към който въпрос няма отношение въпросът дали вписания управител Н. К. представлява дружеството или управителят К. К., който не е вписан, затова е несъстоятелен доводът на жалбоподателя и цитираната съдебна практика за незабавното действие в дружеството на промени относно управителя. С оглед изложеното е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК по изведените от жалбоподателя въпроси. Въззивната жалба не е била нередовна, за да се обсъжда въпроса, че само редовна жалба се ползва с девулативен и суспензивен ефект и че решението влиза в сила при липса на редовна жалба. Връчено е лично на Н. К. - управител на [фирма] (предишно наименование [фирма]) съобщението за изготвяне на решението (л.215 от т.д. №1995/2012 г.); съгласно разпоредбата на чл. 45 ГПК съобщението се връчва лично на адресата; връчването на представител се смята за лично връчване, в който смисъл е и посочената от жалбоподателя съдебна практика. По въпроса за необходимостта от назначаване на особен представител по чл. 29 ал. 4 ГПК и преценката на съда докога същият е овластен да представлява страната при отпадане на противоречието между представител и представляван, съдът се произнася по всяко време, и служебно, при проверката за наличие на представителна власт, а посоченото от жалбоподателя Опр.№ 149/ 26.02.2013 г. по ч.т.д.№ 729/2009 г. на ІІ т.о. е по въпроса, че обемът на предоставена правна помощ по реда на чл. 95 ГПК, ако не е прекратена с акт на съда, се отнася за всички съдебни инстанции. По касационната жалба на ответника. Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване по въпроса за тежестта на доказване връчването на поканата за ОС и доклада на въззивния съд, на основание решаването им в противоречие с т.2 на ТР №1/09.12.2013 г. на ВКС, ОСГТК, тъй като независимо от приетото по тези въпроси, въззивният съд е изложил и съображения в случай, че се приеме, че има отказ на ищеца за получаване на пратката - покана за ОС, затова поставения процесуален въпрос не е обуславящ за спора. Основателно е искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК по въпроса за уведомяване на съдружник в О. за свикване на общо събрание на дружеството и връчване на покана по чл. 139 ТЗ, съдържаща и писмено предупреждение за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ, при отказ на съдружника да я получи и доказването на релевантните за отказа обстоятелства в производството по иск по чл. 74 ТЗ. По този въпрос приетото от въззивния съд, че ищецът, който признава, че е подписал при отказ за получаване разписката за изпращане на пратка, не бил доказал, че отказът да получи пратката, може да се приравни на редовно връчване, е в противоречие с Р.№104/03.10.2011 г. по т.д.№ 876/2010 г. на ВКС, І т.о. и Р. №196/ 17.12.2009 г. по т.д.№ 20/2009 г. на ВКС, ІІ т.о, постановени на основание чл. 290 ГПК и задължителни за долустоящите съдебни инстанции. В тези решения е прието, че уведомяването за ОС може да се извърши по всякакъв подходящ начин, че е важно поканата да е стигнала до съдружника, че законът - чл. 139 ал. 1 ТЗ акцентира най - вече върху доказаността на факта на получаване, като връчването следва да стане лично и може да се извърши и при отказ за получаване, съответно удостоверено с подписа на съдружника или по друг начин. Поведението на съдружника и неговите съображения дали да приеме поканата или да откаже да я получи, не съставляват елемент от фактически състав, нито му дават основание за събиране на доказателства по предявен иск по чл. 74 ТЗ. Н е може да има задължение за ТД при връчване на съдружник на покана за ОС, да удостоверява и практическото узнаване от съдружника на поканата. С оглед въпроса, по който се допуска касационно обжалване, е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по въпроса: след като е безспорно, че ищецът е получил разписката за връчена куриерска пратка, може ли съдът да приеме, че е връчването е нередовно поради невписване на трите му имена в разписката. По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение