Определение № 325 от 31.05.2021 г. на ВКС по т. д. № 2289/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца „Българска асоциация по Боуен терапия“, [населено място] срещу решение № 700 от 13.04.2020г. по в.т.д.№ 6177/2019г. на САС, 11 състав, с което е потвърдено решението по т.д.№ 2357/2018г. на СГС, ТО, 23 състав за отхвърляне на предявения от сдружението иск срещу „РР Кармен“ЕООД, [населено място] с правно основание чл.76,ал.1,т.1,т.2 и т.3 ЗМГО/отм./ за установяване факта на нарушението - използване в търговската дейност на ответника на знак /“Боуен метод“/, който е идентичен на марка BG TM, Рег.№ 99675 BOWEN Б. словна, регистрирана на 30.10.2017г. на името на сдружението, за стоки услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана, без разрешение на притежателя; за постановяване преустановяване на нарушението и присъждане на обезщетение за вреди в размер на 5 000 лева, частичен иск от 15 000 лева, за периода от 21.09.2014г. до 07.11.2018г., със законната лихва за забава от датата на исковата молба - 07.11.2018г. Касаторът се позовава на основанията за неправилност по чл.281,т.3 ГПК. Оспорва се правилността на извода, послужил като основание за отхвърляне на исковете - че не е налице вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл.12,ал.1,т.2 ЗМГО /отм./ между по-рано регистрираната марка „Б.“- словна и по-късно използвания знак „Б. МЕТОД“ - също словен, независимо, че е налице сходство между марката и използвания от ответника знак при предлаганите идентични услуги - масажни терапии и реклама на обучителни семинари. Искането е за отмяна на решението и уважаването на исковете, като по отношение на осъдителния иск за обезщетение се иска съдът да определи размера му при приложение на нормата на чл.76 б,ал.1,т.1 ЗМГГО. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването при допълнителната предпоставка на т.1 на чл.280,ал.1 ГПК по въпроса: „ За задължението на съда да обсъди и изложи мотиви по всички доказателства и възражения на страните с оглед нормите на чл.235,ал.2 и чл.12 ГПК, както и да обсъди доводите на страните и доказателствата, въз основа на които намира едни факти за установени, а други за неосъществили се“; Иска се допускане на обжалването и по въпроса: „ Въз основа на какви доказателства и при изследване на какви обстоятелства съдът може да приеме, че не е налице вероятност на объркване на потребителите по смисъла на чл.12,ал.1,т.2 ЗМГО, в случай, в който по делото е приета надлежно мотивирана съдебно маркова експертиза, с която се установява наличието на вероятност за объркване на потребителите?“ при допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК, приложното поле на която е мотивирано с довода, че „въпросът е от значение за развитието на правото, но по него не е налична съдебна практика, която да интерпретира точното съдържание на понятието вероятност от объркване по смисъла на чл.12,ал.1,т.2 ЗМГО/отм./“. Касаторът излага съображения, че вероятността за объркване на потребителите може да бъде установена единствено чрез съдебно-маркова експертиза, чрез вещо лице, запознато с особеностите на марковото право и практиката на СЕС, а приетата по делото експертиза е дала положителен отговор на въпроса. В писмен отговор ответното дружество „РР Кармен“ЕООД оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба. За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното: Препращайки, на основание чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционното решение, съставът на САС е споделил съображенията, че щецът има права върху регистрираната от него марка - „Bowen - Боуен“, за класове услуги, включващи реклама, организиране и провеждане на семинари и медицинско обслужване, съответно негово е абсолютното право по чл. 13, ал 1, т. 2 от ЗМГО - да забрани използването в търговска дейност на знака по идентичен или сходен начин за такива или сходни услуги. Прието е за установено, че ответното дружество при осъществяване на дейността си е извършвало услуги, сходни с тези, за които е регистрирана марката - обучение и провеждане на терапии. Тези дейности чрез сайта на ответника, свързан и със социалните мрежи, като форма на търговско съобщение, с цел популяризиране, са били рекламирани с използване на знака „Боуен метод“. Отчетено е, че при използването по този начин, е налице визуална, фонетична и смислова идентичност и нормално сходство с марката на ищеца. Въззивната инстанция е отделила като безспорни фактите, че ищецът има права върху процестната марка и че ответникът е използвал сходен на марката знак за промотирането на идентични услуги с тези, предлагани от ищцовото дружество, а като спорен е очертала въпросът дали има вероятност от объркване на съответните потребители при това ползване - дали тези потребители биха били въведени в заблуждение от ползването на този сходен на марката знак, че услугите промотирани от ответника са свързани с тези на предлагани от ищеца. По спорния въпрос, въз основа на приетата маркова експертиза е прието, че определяне на релевантните потребители на услугите /професионалисти и бизнес потребители от една страна и масови потребители от друга страна/, свързани с регистрацията и ползването на процесната марка, както и сходния знак, е необходимо изследване на произхода на марката и начина, по който тя е възприемана от потребителите. Изложено е, че тъй като произходът на техниката, с която се свързва марката и предлаганите услуги, не е български /негов създател е Т. А. Боуен починал 1982г., на чието име е наречена техниката Боуен като алтернативен вид физиотерапиране, продължена след неговата смърт и практикувана под различни интерпретации от негови последователи и основно от Освалд и Илейн Ренч - основатели на Австралийската академия по Боуен терапия и дружество „Боутех Пти“Лтд и достигнала до България по посредством различните Боуен течения/, съдът изследва нейното развитие под формата на различни тълкувания и практики, в нова число и създадената Австралийска академия по Боуен терапия, с която се свързва и процесната марка. Акцентирано е на съществуването на различни направления на Боуен техниката, което е счетено за релевантно обстоятелство при преценката за наличие на вероятност за объркване на потребителите. Обсъдена и връзката на управителя и собственик на ответното дружество Р. Р. с Европейския колеж по Боуен, каквато информация се съдържа на сайта на „РР Кармен“ЕООД и каквато е посочвана и при промотирането на организираните от него семинари, обучения и презентации. Анализиран е безспорния факт, че ищцовото сдружение се асоциира с Австралийската академия по Боуен терапия, с която ответникът не е обвързан, поради което е счетено за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсват доказателства за деференциране между техниките на двете школи и коя от тях е практикуваната от ответника. Даден е отговор на възражението на въззивника за несъобразяване на релевантния потребител на процесните услуги, както и на възражението, че липсват доказателства процесната марка да е позната на българските потребители. Посочено е, че процесната марка е регистрирана на територията на Република България; че услугите, свързани с нейната регистрация и предлагани от ищцовото дружество, са ползвани именно от български потребители и лица пребиваващи на територията на страната; че същевременно развитието на Боуен техниката не може да бъде обвързано с територията на една държава, тъй като, както последователите на създателя й са дали начало на различни школи, които интерпретират техниката по свой начин, информацията относно тази техника е достъпна за българския потребител, както и за всеки друг потребител по света. Обосновано е, че българските потребители също попадат в очертаните от СГС релевантни потребители /професионалисти-терапевти и потребители-непрофесионалисти, практикуващи техниката с цел подобряване на здравето си/, тъй като по делото е установено, че техниката е популяризирана в България още през 2008г., в страната има множество практикуващи тази техника специалисти, доказателства за което е съществуването на ищцовото дружество, чиято цел е обединение на тези лица в сдружението; като израз на популярността на техниката в страната е изложен и фактът на провеждането на презентации, семинари и обучения и от двете страни по оспора. Анализирано е, че информацията относно началото и развитето на Боуен техниката, както и обстоятелството, че съществуват различни школи, които прилгат собствената си интерпретация, е широко разпространена и достъпна за потребителите; достъпна е и информацията, че всяка от страните по спора се присъединява към различна школа, като предоставя на своите потребители данни за връзката си с тази школа и за предоставяните от нея услуги. Счетено е, че тези обстоятелства изключват вероятността от объркването на потребителите при това ползване на процесната марка и знак и нарушаването на марката на ищеца. Искането за допускане на обжалването не може да бъде уважено: Първият въпрос не е правен, а е твърдение за допуснати процесуални нарушения - довод относим съм правилността на решението, преценката за която е извън пределите на настоящата фаза от касационното производство. Задължение на касатора е, а не на настоящата инстанция, да формулира въпрос съобразно критериите, очертани в т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС и едва при допуснато касационно обжалване е дължима преценката дали въззивният съд е изпълнил процесуалните си задължения да „обсъди и изложи мотиви по всички доказателства и възражения на страните с оглед нормите на чл.235,ал.2 и чл.12 ГПК, както и да обсъди доводите на страните и доказателствата, въз основа на които намира едни факти за установени, а други за неосъществили се“. Следва да се посочи, че така поставеният въпрос /който както се посочи няма правна характеристика/ е относим към процесуалните задължения на първоинстанционния съд, тъй като правомощията на въззивната инстанция са очертани в разпоредбата на чл.269 ГПК - въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната част, а по останалите въпроси дължи произнасяне само в рамките на пренесения с жалбата спор пред въззивната инстанция и в рамките, очертани с тази жалба. Вторият въпрос също не е правен, а е фактологично обусловен, зададен по фактите по спора, поради което също не може да изпълни функцията на обща предпоставка за допускане на обжалването. На следващо място зад въпроса стои теза на касатора, че съдът е обвързан от заключението на съдебно марковата експертиза при формиране на извода си налице ли е вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл.12,ал.1,т.2 ЗМГО /отм./ и няма право на собствена дискреционна преценка. На трето място, изцяло необоснована е въведената от касатора допълнителна предпоставка, която не се състои и не се изчерпва с довода, че въпросът е от значение за развитието на правото, съответно, отсъствието на практика по него, не съставлява съдържанието на това основание. На следващо място неоснователността на тезата на касатора, която той защитава с въпроса си, е отречена в казуалната част на решението по т.д. № 2824/2019г. на Второ т.о. на ВКС, в което произнасянето е по идентичен проблем. Съставът на ВКС е приел в решението си, че при преценка на наличието на сходство между регистрираните марки на ищеца и ползваните от ответника знаци и вероятността от объркване на потребителите, съдът не е обвързан единствено от заключенията на съдебно марковите експертизи; че те следва да бъдат обсъдени заедно с всички доказателства по делото, съгласно чл. 202 ГПК и константната практика на ВКС; че заключението на вещото лице като всяко доказателствено средство трябва да бъде ценено заедно с всички доказателства по делото в тяхната взаимна връзка, като съдът не е длъжен да възприеме заключението на съдебната експертиза, а следва да прецени доказателствената му сила съобразно обосноваността му и останалите доказателства и в тази насока да изложи мотиви; че съдът не може основе изводите си единствено на заключенията на марковите експертизи без да ги анализира във връзка с всички доказателства. На последно място неоснователността на искането за допускане на обжалването по втория въпрос на касатора следва и от обстоятелството, че обжалваното въззивно решение се явява съобразено с отговора на правния въпрос, по който касационното обжалване е допуснато в цитираното решение на ВКС относно критерия за „вероятност от объркване на потребителите“, посочен в чл. 13, ал. 1 т. 2 ЗМГО /отм. - „ За да се извърши преценка за вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, е необходимо да се вземат предвид следните фактори: отличителният характер на регистрираната марка и нейната разпознаваемост от потребителите; връзката между регистрираната марка и знака, използван от трето лице; идентичността или сходството между по-рано регистрираната марка и използвания от трето лице знак; идентичността или сходството между стоките или услугите. Степента на отличителния характер на марката е от значение, доколкото при по-отличителен характер на регистрираната марка вероятността от объркване на потребителите е по-голяма“. С оглед изхода на производството касаторът дължи на насрещната страна поисканите и доказани разноски за изготвянето на отговора на касационната жалба - сумата 500лв. по представения договор за правна защита и съдействие, в който е отразено заплащането на договореното възнаграждение в брой. Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.