Определение № 796 от 16.11.2017 г. на ВКС по гр. д. № 1740/2017 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Л. П. К. ,чрез адв. С.И. срещу решение №330 от 17.01.2017г по гр.дело № 2135/2016г. на Софийски градски съд След частична отмяна на решение от 07.07.2015г по гр.д №22680/2012г с което иск на основание чл. 92 ал.1 ЗЗД е бил уважен в пълния предявен размер от 9 480 евро, въззивният съд е отхвърлил иска за размера над сумата 765,06 евро като неоснователен ,съответно е отхвърлил частично обусловения иск за мораторна лихва за забава върху тази неустойка, над размера от 109 лв. В касационната жалба и изложение към нея се поставят пет въпроса. Първият въпрос (т. 1) е за тълкуване на анекс към предварителен договор, като се отчита действителната воля на страните и се сочи основание по чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, предвид противоречие с реш. №546/2010г по гр.д №856/2009г ІV г.о реш. № 504/2010г ІV г.о, реш. №81/2009г по т.д №761/2008 ТК Вторият въпрос (т.2) е за действието на уговорка за неустойка предвидена в предварителен договор с елементи на договор за изработка, когато тази неустойка е предоговорена с анекс след сключване на окончателния договор и не е в нотариална форма По този въпрос се сочи основание по чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, предвид противоречие с реш №316/2013г по гр.д №217/2012г ІІг.о, постановено по чл. 290 ГПК в отговор на правен върос, който не съдържа разрешение за настоящия случай. Въззивният съд е приложил указанието по това решение несъответно и го е интерпретирал превратно като се е позовал на липса на нотариална форма, за да не зачете действието на учоворка с предмет промана относно неустойката. Поради това се поддържа и основание по чл. 280 ал.1 т.3 ГПК. Същото основание се изтъква и по въпросите, формулирани в т.3-5 от изложението: за действието на предоговорена неустойка с оглед изискванията за формата ,с оглед момента на нейното сключване с анекс към предварителния договор ,след изпълнението му като окончателен с оглед че не е предоговорена между всички страни по предвалителния договор, а между един от учредителите на правото на строеж и строителя. В отговор ответникът по жалбата [фирма] оспорва основанията за допускане до обжалване Въззивният съд се е произнесъл по въпроса за тълкуване волята на страните в съответствие с практиката на ВКС. Съобразена е именно общата воля на страните .Не може договор във формата на нотариален акт ,подписан от тримата съсобственици, да бъде изменен с анекс, подписан само от един съсобственик, ищцата. Изтъква се, че по част от въпросите се поддържат взаимоизключващи се основания по чл. 280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, като никое от тях не се обосновава. След преценка Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по въпросите ,формулирани в т. 2, т. 3 от изложението ,които взаимно се допълват и припокриват като въпрос за действието на уговорка за неустойка, предвидена за да обезпечи срочното изпълнение на задълженията на строителя спрямо всички собственици-учредители, поети с предварителен договор за учредавяне право на строеж срещу построяване на обекти в сграда, когато с един от собственици-учредители, с анекс към предварителния договор, е предоговорена друга по обем неустойка и това е сторено във формата, в която е сключен предварителния договор, след като вече е бил сключен окончателния договор за учредяване право на строеж в нотарална форма. Този въпрос е произнесен решаващо от въззивния съд и е обусловил изводите му за правопораждащите факти Ищцата е поддържала с иска, че основанието на претенцията за неустойка е клаузата от предварителния договор (т.31 на същия), но спрямо размера на неустойката се прилагат клаузите на анекса(т.12 на същия), сключен единствено с нея, при посочените във въпроса предпоставки. Въззивният съд решаващо е приел ,че анексът не поражда правно действие между страните в частта за предоговаряне на неустойката, тъй като не е сключен във формата, изискуема за учредяване на право на строеж, който договор е бил оформен като окончателен с нотариален акт. Затова неустойка се дължи при условия и размер съгласно посоченото в предварителния договор, доколкото в нотариалния акт е било посочено изрично, че уговорките по него запазват действието си. Въззивният съд е изтъкнал, че в този смисъл е реш. № 316/2013г по гр.д №217/2012г ІІг.о, практика по чл. 290 ГПК. Защитата на касатора подчертава ,че съгласно посоченото решение от практиката на ВКС се следи за необходимостта от нотариална форма, но не по отношение на неустойката, а за уговорки, засягащи обема на правото на строеж. При горните обстоятелства ВКС приема довода на защитата за противоречие с цитираното решение на ВКС по въпроса, формулиран в т. 2 и допълнен в т.3 от изложението. Въззивният съд ,в противоречие с изтъкнатата практика на ВКС е приел, че за изменение на уговорките в частта за неустойката по отношение на други поети с предварителния договор задължения ,чиято престация е след сключването на окончателния договор в нотариална форма,е необходима същата форма. Налице е и противоречие с решение № 210/2015г по гр.884/2011г ІV г.о на ВКС, практика по чл. 290 ГПК, според което при предварителни договори със смесен характер, които наред с основното, организационно задължение, инкорпорират и договор за изработка, сключването на окончателния договор не погасява останалите престационни задължения ,съответно възникването на съответните акцисорни задължения при неизпълнението им, вкл. за неустойки, съответно възможността те да бъдат изменяни по взаимно съгласие. По останалите въпроси не е изпълнен общия селективен критерии за допускане до касационно обжалване.Първият формулиран въпрос(т.1) е за тълкуване на уговорките в анекса съгласно правилато на чл. 20 ЗЗД. Въззивният съд не се е произнасял решаващо по него поради възприетото, че клаузата в анекса не е породила действие. По иска за неустойка въззивният съд не е обсъждал и значението, които би имало изпълнението на други уговорки по същия анекс, в частност, да се заплаща наем (т.4). Същите са били предмет на друг иск ,в която част решението е влязло в сила. Не е обсъждан решаващо и въпросът би ли имала действие предоговорената с анекса неустойка и по отношение другите собственици – учредители, които не са страни при подписването му(т.5).Разрешен е спор за неустойка между тези страни, които са сключили анекса. Ето защо Върховният касационен съд, състав на ІІІ г.о.