Определение № 100 от 22.02.2021 г. на ВКС по гр. д. № 1899/2020 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК и е образувано по повод на касационна жалба с вх. № 8422/12.03.2020 година, подадена от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място], против решение № 184/12.02.2020 година на Окръжен съд Варна, гражданско отделение, първи състав, постановено по гр. д. № 2448/2019 година. С обжалваното въззивно решение съставът на Окръжен съд Варна е потвърдил първоинстанционното решение № 5092/21.11.2019 година на Районен съд Варна, гражданско отделение, 24-ти състав, постановено по гр. д. № 11865/2019 година, с което е признато за установено, че А. А. Т. не дължи на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] сумата от 9050.23 лева по издадена фактура № [ЕГН]/18.06.2019 година, обективираща стойността на преизчислени количества енергия от 49 060.00 kWh, за периода от 15.06.2017 година до 14.06.2018 година в обект, намиращ се в [населено място], [улица]. В подадената от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] касационна жалба се излагат доводи за това, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което е довело до неговата необоснованост. Поискано е същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният от А. А. Т. срещу дружеството отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК за недължимост на горепосочената сума да бъде отхвърлен. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] твърди, че са налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Варна по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК. Ответницата по касационната жалба А. А. Т. е подала отговор на същата с вх. № 16 178/22.06.2020 година, с който е изложила становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на решение № 184/12.07.2020 година на Окръжен съд Варна, гражданско отделение, първи състав, постановено по гр. д. № 2448/2019 година и такова не трябва да бъде допускано, а ако бъде допуснато жалбата е оспорена като неоснователна и е поискано оставянето й без уважение като се потвърди атакуваното с нея решение. „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] е било уведомено за обжалваното решение на 25.06.2020 година, а подадената от него касационна жалба е с вх. № 8422/12.03.2020 година. Поради това и с оглед разпоредбата на чл. 62, ал. 2 от ГПК е спазен предвидения от чл. 283, изр. 1 от ГПК преклузивен срок за обжалване като жалбата отговаря на формалните изисквания на чл. 284 от ГПК. Същата е подадена от надлежна страна, поради което е допустима. Върховният касационен съд, гражданска колегия, ІV-то отделение, преценявайки въпросите посочени от жалбоподателя в подаденото от него изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, намира следното: Съставът на Окръжен съд Варна е приел за установено, че не било спорно, а и било видно от приложените по делото материали, че на 14.06.2018 година служители на „Енерго-Про Мрежи“ АД [населено място] са извършили проверка на електромер с фабричен № .... За целта бил съставен констативен протокол № ... от същата дата, който бил подписан от служителите на дружеството извършили проверката, както и от свидетели. Със свое становище от 13.06.2019 година „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] приело, че на абоната А. А. Т. следва да се начисли потребена но незаплатена електро енергия от 49 060.00 kWh, на стойност 9050.23 лева. Изготвената пред първата инстанция съдебно-техническа експертиза показала, че електромерът бил регистрирал цялата отчетена енергия, но въпросните 49 060.00 kWh били отчетени в регистър 1.8.3–т. е. в грешен и неотчитан регистър, и следователно записаната в него енергия не се фактурирала. Вещото лице сочело, че не било известно от кои момент се получавало натрупването на записа в регистър 1.8.3. Отделно от това обръщало внимание, че отчитането в случая не било трифазно, т. к. абоната бил битов, докато неотчетеното количество енергия било съхранено като „върхова енергия“, която не се отчитала за битов абонат. Вещото лице сочело още, че не било нормално това количество да се натрупва в скрит регистър, а не във визуализираните 1.8.1, 1.8.2 и 1.8.3 регистри, и в този времеви порядък от 15.06.2017 година до 14.06.2018 година. На база на установените по делото факти, въззивният съд приемал, че енерго разпределителното дружество било спазило всички процесуални изисквания за извършване на проверката и обективирането й в нарочни писмени документи. Спорът между страните касаел единствено тълкуването и прилагането на законовите норми. В случая допълнително начисленото по партидата на А. А. Т. количество електроенергия се претендирало като реално потребление и реален отчет. Доводите на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място], че служебно начисленото количество електроенергия по партидата на Т. било реално потребено съставът на Окръжен съд Варна намирал за неоснователни, т. к. подобен извод от ангажираните по делото доказателства не можел да бъде изведен. Редно било да се отбележи още, че в случая не било констатирано каквото и да било вмешателство в средството за търговско измерване. В конкретния случай не било ясно каква е причината за разминаването на показанията между дневната и нощна тарифа, както и обозначената в т. нар. „скрит“ регистър“–1.8.3, както и по каква причина регистъра по които е извършената корекция се явявал „скрит“–кое е наложило неговото отчитане и фактуриране. В контекста на това Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приета с ПМС 239 от 2003 година-чл. 662 и следващите била пределно ясна по естеството си-средството за търговско измерване следвало да има показващо устройство регистър или дисплей, които било редно да са видими за потребителя. Според чл. 662 ал. 4 от същата Наредба при наличието на няколко стойности, трябвало да е възможно показване съдържанието на всяка една от тях. В случая отчетената стойност била съобразно регистър-1.8.3 (скрит), която била в размер на 49 060.00 kWh и тази стойност проверяващите записали под № 1.8.3. Не било ясно как и защо са били отчетени показанията в скритата тарифа, нито била използвана методика за изчисляване на количеството електроенергия за доплащане, съгласно правилата на ПИКЕЕ. Количеството електроенергия за плащане не било съгласно данните от отчета на видимите и за потребителя регистри, било е съобразно посоченото в становище за начисление на електроенергия от 13.06.2019 година, т. е. на база на регистър, който не се отчитал и фактурирал.Това било сторено за срок предвиден в ПИКЕЕ, въпреки, че се претендира като реално потребено количество ел. енергия. Съобразно разпределението на доказателствената тежест в процеса, „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] следвало да установи при условията на пълно и главно доказване съществуването на валидно правоотношение по доставка на електроенергия, която не е била измерена, или електроенергия в повече от отчетеното, както и че е спазило реда за извършване на проверката, периодът на грешното измерване или неизмерване в резултат на неправомерно действие на потребителя, че е използвана правилната методика за корекция на сметката, доколкото дружеството твърдяло извършена корекция на сметките, ответното съответстваща на доставената и потребена електроенергия, влизане в сила на ОУДПЕЕМ. Безспорно било, че А. А. Т. е потребител на електроенергия по смисъла на § 1 т. 42 от ДРЗЕ и че Общите условия били влезли в сила по отношение на нея. Основание за извършване на начислението и за фактуриране на процесната сума се явява констативния протокол от 14.06.2018 година, като корекционната процедура според процесуалния представител на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] била извършена по реда на обнародваните в ДВ бр. 98/12.11.2013 година ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 година, а в отговора на исковата молба се сочело реален отчет. С оглед приетото по-горе и най-вече предвид заключението на вещото лице, не можело да се приеме, че определеното съгласно становище за начисление на електроенергия такава в размер на 49 060.00 kWh и следователно нейната равностойност от 9050.23 лева представлявала и сума, която се дължала за консумираната в периода от 15.06.2017 година до 14.06.2018 година, но неотчетена и неплатена електроенергия. „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] имало и задължения-съобразно разпоредбата на чл. 195 т. 3 от Правилата за продажба на електрическа енергия да предоставя общодостъпна информация за дейността на пазара, включваща количества електрическа енергия, продадени до краен потребител. Подобни негови задължения съществували и в Общите условия, а именно да осигури проверка на средството за търговско измерване и при необходимост подмяна, ако то е негодно да отчита използваната от ползвателя електрическа енергия, както и да съхранява данни от измерването съгласно сроковете предвидени в действащото законодателство. Към тези мотиви обаче можело и следвало да се добави и следното, предвид промяна в българското законодателство, регламентиращо тези обществени отношения: Съществуващите договорни отношения между страните се регламентирали от действащите ЗЕ, ОУ по договора за доставка и продажба на електроенергия, одобрени с решение № ОУ-061 от 07.11.2007 година на ДКЕВР (сега КЕВР), както и от разпоредбите на ПИКЕЕ, обнародвани в „Държавен вестник“ бр. 98/12.11.2013 година. След изменението на ЗЕ от 2012 година вече съществувало законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, но само, ако е изпълнил задължението си по чл. 98а, ал. 2, т. 6 и по чл. 83, ал. 1, т. 6 от Закона за предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и при налични правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. На въззивния съд било служебно известно решение № 1500/06.02.2017 година, постановено по адм. д. № 2385/2016 година от петчленен състав на ВАС, с което ПИКЕЕ били отменени с изключение на чл. 48-чл.51, като решението било обнародвано в „Държавен вестник“ бр. 15/14.02.2017 година. Съгласно чл. 195, ал. 1 от АПК подзаконовият нормативен акт се смятал за отменен от деня на влизане в сила на съдебното решение, т. е. нямало обратно действие. Според чл. 195, ал. 2 от АПК правните последици от акта се уреждали от компетентния орган (в случая КЕВР) в срок до три месеца от влизане в сила на съдебното решение. Към настоящия момент КЕВР не била уредила правните последици, възникнали от отменените ПИКЕЕ. Поради това и с оглед действието във времето на решението на ВАС относно извършената на 16.10.2017 година проверка на средството за търговско измерване отменените ПИКЕЕ не представлявали приложим закон.Съгласно изменението на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ като необходимо съдържание на ОУ било предвидено и задължително уреждане на реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметки съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, каквото изискване липсвало в ОУ на ответника, които не били представени по делото, но на съда било служебно известно тяхното съдържание. Като извод се налагало, че едностранната корекцията на оператора била допустима при наличието на следните предпоставки: предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка; наличието на правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електроенергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електроенергия; спазването на правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване. Не се установявало наличието на нито една от трите предпоставки. За пълнота на изложението следва да се добави, че предвидените в ПИКЕЕ хипотези, при които доставчикът на електроенергия можел да извърши корекция в сметката на потребителя, без да се изисква изрично доказването на виновно поведение от абоната, били изчерпателно изброени в разпоредбите на чл.48 от ПИКЕЕ (действаща към момента на извършване на проверката), а те били: липса на средство за търговско измерване, установено въз основа на метрологична проверка неточно измерване/неизмерване на средството за търговско измерване, промяна в схемата на свързване, надлежно констатирани при извършена по реда на чл.47 от ПИКЕЕ (отменен към датата на съставяне на констативния протокол) проверка. В настоящия случай по отношение на служебно начисленото количество електроенергия за посочения период не била налице нито една от изброените хипотези. Не била налице и хипотезата на чл. 49 от ПИКЕЕ, доколкото не била установена повреда или неточна работа на тарифния превключвател на електромера, както и хипотезата на чл. 50 от ПИКЕЕ-несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея-тъй като не било установено, че при монтажа на електромера регистър 1.8.3 е бил с нулеви показания. Поради това и не можел да бъде обоснован безспорен и категоричен извод, че констатираното при проверката количество електроенергия в регистър, който не е активиран за търговски отчет (1.8.3), както и констатираната разлика в данните между сбора от количествата електроенергия по активираните за търговски отчет (видими регистри) и общото количество, отразено в сумарния регистър, била потребена от абоната, но неотчетена електроенергия. Като краен извод, въззивният съд изцяло споделял довода на първата инстанция и по отношение на друго обстоятелство: касаело се за отчитане на ел енергия по т.нар. скрит регистър-поне такава била претенцията на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място].В случая обаче действително нямало доказателства, че при първоначалното монтиране на средството за търговско измерване е бил отчетен и този регистър и той е бил с показание „нула“. При тези данни и с оглед липсата на молба от самия абонат потребяваната от него енергия да се отчита в регистър невидим за самия него и то „върхова тарифа“, съставът на Окръжен съд Варна изцяло споделял мотивите на първата инстанция. Поради посочените съображения, съставът на Окръжен съд Варна приемал, че доводите на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] относно служебно начисленото количество електроенергия по партидата на А. А. Т. да е реално потребено, за неоснователни, тъй като подобен извод от ангажираните по делото доказателства не можел да бъде изведен. С оглед на горепосочените мотиви на Окръжен съд Варна при постановяване на обжалваното решение, в изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] е поставило правните въпроси за това налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електроенергия след изменението на ЗЕ, в сила от 17.07.2012 година, но при действието на чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 от ПИКЕЕ (обнародвани в ДВ бр. 98/2013 година); за това има ли право доставчикът на електроенергия едностранно да коригира сметките на потребителите в периода след влизане в сила на промените на чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ и приемането на ПИКЕЕ (обнародвани в ДВ бр. 98/12.11.2013 година), при условие че в общите условия на доставчика не е предвиден изричен ред за уведомяване при извършване на корекция по смисъла на разпоредбата на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ и за това има ли предвиден ред за уведомяване на клиенти в общите условия на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] от 2007 година. Според касатора даденото от въззивният съд решение на третия от поставените в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК въпроси е в противоречие с приетото в решение № 104/16.08.2016 година, постановено по т. д. № 1671/2015 година по описа на ВКС, ТК, І т. о. и в решение № 118/18.09.2017 година, постановено по т. д. № 961/2016 година по описа на ВКС, ТК, ІІ т. о. Този въпрос обаче не е правен, а фактически такъв поради което не представлява общо основание, по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК, за допускане на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Варна. По отношение на втория въпрос се твърди противоречие с решение № 124/18.06.2019 година, постановеното по гр. д. № 2991/2018 година по описа на ВКС, ГК, ІІІ г. о. Последното решение, заедно с решение № 150/26.06.2019 година, постановено по гр. д. № 4160/2018 година по описа на ВКС, ГК, ІІІ г. о. се сочи от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] във връзка с твърденията му, че дадения от състава на Окръжен съд Варна отговор на първия въпрос е в противоречие с практиката на ВКС. В тази връзка първият и вторият от поставените от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] в изложението му по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК правни въпроси са включени в предмета на делото и даденото им от въззивния съд разрешение е в противоречие с посочените две решения на ВКС, поради което са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване на въззивното решение по тези два въпроса на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Предвид на изложеното са налице предвидените в чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване на решение № 184/12.07.2020 година на Окръжен съд Варна, гражданско отделение, първи състав, постановено по гр. д. № 2448/2019 година по подадената против него от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място], касационна жалба с вх. № 8422/12.03.2020 година и такова трябва да се допускане. На „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] трябва да бъде даден едноседмичен срок от съобщението, в който да внесе държавна такса в размер на по 181.00 лева по сметка на ВКС и да представи доказателства за това като му се укаже, че ако не направи това в определения срок подадената от него касационна жалба ще бъде върната, а образуваното въз основа на нея производство ще бъде прекратено. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто отделение