Определение № 50310 от 09.05.2023 г. на ВКС по т. д. № 179/2022 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Национална електрическа компания“ ЕАД срещу решение №551 от 24.08.2021г. по т.д. №2611/2020г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав. С него е потвърдено решение №1273/28.08.2020г. по т.д.893/2018 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI-13 състав, в обжалваната част, с която са отхвърлени исковете на „Национална електрическа компания“ ЕАД /„НЕК“ ЕАД/ срещу „Калиакра Уинд Пауър“ АД за заплащане на разликата над 967754,34 лева до предявения размер от 7 638 079, 89 лева, представляваща балансираща енергия при небаланс на производител и услуга по фактури за периода от м.август 2015г. - м.декември 2017г.; сумата за разликата над 113 274, 62 лева до предявения размер от 1 114 382, 90 лева, представляваща лихва за забава за периода от датата, следваща падежа по всяка фактура до датата на предявяване на исковата молба – 09.05.2018г., както и в частта, с която жалбоподателят е осъден да заплати разноски в размер на 105834,60 лева. Жалбоподателят поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилен извода на въззивния съд, че раздел ІV от прилаганата от „Национална електрическа компания“ ЕАД Методика за разпределение на реализирани от участниците в СБГ небаланси /Методиката/, е в нарушение на разпоредбите на чл.73 от ПТЕЕ и чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, доколкото чрез разпределението на небаланси по реда на този раздел се осъществява кръстосано субсидиране, което е забранено от закона. Позовава се на легалната дефиниция за кръстосано субсидиране в т.30 от ДР на Закона за енергетиката, като счита, че за да е налице такова, дейността по обществена доставка и дейността на координатор на специална балансираща група следва да са отделни лицензирани дейности. Изтъква, че в случая е налице една лицензионна дейност, т.к. лицензията на „НЕК“ ЕАД за обществена доставка е допълнена с права и задължения на координатор на балансираща група. Наред с това поддържа, че прилагането на раздел ІV от Методиката не води до кръстосано субсидиране, тъй като цената за изкупуване на електроенергията от ВЕИ се определя с решения на КЕВР, а цените за реализираните небаланси се определят изцяло въз основа на формули, които съдържат като основен компонент именно цената за недостиг или излишък, определена от независимия преносен оператор /“ЕСО“ ЕАД/. Моли да бъде отменено обжалваното въззивно решение и да бъде постановено друго, с което да бъдат уважени изцяло предявените искове. Претендира разноски. Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. Касационният жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следния съществен материалноправен въпрос, обусловил изхода на спора: Дали Методиката за разпределение на небаланси е предпоставка за кръстосано субсидиране между дейностите „обществена доставка“ и „координатор на балансираща група“, при положение, че и двете дейности са уредени от регулатора в една лицензия – лицензията за обществена доставка. Твърди, че по поставения въпрос няма създадена практика на ВКС и произнасянето по него ще бъде от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, защото даденото от ВКС тълкуване ще осигури възможност за преодоляване на противоречива съдебна практика поради неточно тълкуване на законовите разпоредби. Ответникът по жалбата „Калиакра Уинд Пауър“ АД поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване. Моли ако съдът приеме, че следва да бъде допуснато касационно обжалване, да остави в сила обжалваното решение. Изтъква, че касаторът не посочва коя неясна законова разпоредба следва да се изясни чрез тълкуване от ВКС и коя е създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, която следва да се осъвремени чрез отговор на поставения от него въпрос. Наред с това поддържа, че въпросът няма да доведе и до развитие на правото, защото към датата на касационната жалба, „НЕК“ ЕАД не изкупува енергия по договори за изкупуване от нито един ВЕИ производител, поради промяна в регулацията и извеждане на ВЕИ на свободния пазар, считано от 01.01.2019г. Подробни съображения излага в отговор на касационната жалба и в становище по основанията за допускане на касационно обжалване. Претендира присъждане на разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да потвърди първоинстанционното решение, с което са отхвърлени частично предявените от „НЕК“ ЕАД против „Калиакра Уинд Пауър“ АД, обективно съединени искове за заплащане на цена на балансираща енергия при небаланс на производител и услуга по фактури за периода от м.август 2015г. - м.декември 2017г., както и на мораторна лихва за забава за периода от датата, следваща падежа по всяка фактура до датата на исковата молба, Софийски апелативен съд е приел, че изводът относно дължимостта на сумите се предпоставя от разрешаването на спора относно правната природа на Методика за разпределение на реализирани от участниците в СБГ небаланси, както и на издадените от „НЕК“ ЕАД общи принципи за разпределяне на небалансите, утвърдени от КЕВР. С оглед влязлата в сила част от решението на първоинстанционния съд и формирането на сила на пресъдено нещо между страните, е приел за доказано, че ответникът „Калиакра Уинд Пауър“ АД е включен в специалната балансираща група на обществения доставчик „НЕК“ ЕАД и за същия е възникнало задължение да участва в разпределението на небалансите на членовете в групата. Посочил е, че съгласно чл.70, ал.3 от ПТЕЕ балансирането се извършва от съответния координатор на специалната или комбинираната балансираща група в съответствие с прилаганата методика за разпределение на небалансите на членовете в специалната балансираща група и утвърдените от КЕВР общи принципи за разпределяне на небалансите. Изразил е становище, че прилаганата Методика не може да въвежда задължения, извън изрично очертаните с общите принципи, а същите следва да са в съответствие с ПТЕЕ и заложения механизъм за разпределяне отговорността за разходите в рамките на балансиращата група. Според съда, в лицензията на „НЕК“ ЕАД изрично е посочено, че определянето на небалансите на групата ще се извършва на базата на агрегирани измерени стойности за производство и физически обмени, отнесени към утвърден график на координатора за всеки период на сетълмент, като небалансът на групата е сумата от положителните и отрицателните небаланси на всички членове за всеки период на сетълмент, което видно от заключението на вещото лице изцяло се реализира с Раздел III от Методиката. Съставът на САС се е позовал на изводите в заключението на вещото лице по допълнителната СТЕ, че с раздел ІV от Методиката се установяват допълнителни правила, които се прилагат спрямо ВЕИ в зависимост от това дали съответният участник е в недостиг или в излишък, независимо дали групата е в недостиг или в излишък, т.е. разделът се прилага независимо дали за небаланса на групата координаторът има задължение към НПО /независимият преносен оператор/ или приход. Изтъкнал е констатациите на вещото лице, че ако групата е в излишък заплащането от участниците на сумите по раздел III от Методиката води до нулиране на резултата за „НЕК“ ЕАД, като след прилагане на Раздел IV от Методиката се реализира приход за „НЕК“ ЕАД, който той не дължи към ЕСО, в качеството му на независим оператор, а остава в „НЕК“ ЕАД. Изтъкнал е, че възраженията на ответника относно нищожност на Методиката поради наличие на обективна невъзможност за изпълнение по чл.81 от ЗЗД и за нищожност на задължението за изготвяне на прогнозни графици за производство поради невъзможен предмет, са били предмет на проверка пред административния съд, а инцидентен съдебен контрол на подзаконов нормативен акт, след като е проведена процедура по проверка на оспорените от страната текстове, е недопустим. Приел е за неоснователни и въведените доводи на ответника за нищожност на Методиката поради противоречие с добрите нрави и дискриминационност. Приел е за неоснователни доводите на ищеца, който обосновава въвеждането на Раздел IV от Методиката със задължението си за изкупуване на определеното нетно количество енергия произвеждана от ВЕИ производителите в контекста на задълженията си като обществен доставчик по чл.70, ал.3 от ПТЕЕ, както и задължението по чл.81, ал.8 от ПТЕЕ. За неоснователно е прието и твърдението му, че правилата на раздел ІV от Методиката, възпроизвеждат правилото на чл.73 от ПТЕЕ. Съдът е изтъкнал, че тъй като чл.73 от ПТЕЕ урежда отношенията с други субекти, а именно с координаторите на комбинирани балансиращи групи, директната приложимост на този текст следва да се отрече, а разрешението на поставения въпрос ще трябва да се търси с оглед духа на закона / ratio legis/ и общите принципи на правото, а именно дали правната норма, уреждаща подобен случай, е приложима и към неуредените случаи, т.е. дали уреденото в Раздел IV от Методиката ще доведе до равнопоставеност на участниците в специалната група с координатор „НЕК“ ЕАД с другите субекти - участниците в комбинираните балансиращи групи. Приел е, че в тежест на ищеца е да установи пълното съответствие на Методиката с императивните правила на ПТЕЕ, а видно от заключението на вещото лице, след прилагане на Раздел IV от Методиката се реализира приход за НЕК, който той не дължи към ЕСО, в качеството му на независим оператор. Подчертал е, че дори и в случаите, когато групата е в недостиг и съгласно чл.73 от ПТЕЕ в тези случаи общественият доставчик дължи заплащане към производителите, то нетният резултат за „НЕК“ ЕАД е отново положителен, което сочи на противоречие на Методиката с чл.73 от ПТЕЕ. Изложил е мотиви, че систематическото тълкуване на разпоредбите на чл.31 ал.5 и чл.162и от ЗЕВИ, чл.35, чл.36 б ал.1 и чл.93а от ЗЕ налага извода, че след 24.07.2015г. предвиденото в Раздел IV от Методиката е в нарушение на горецитираните текстове, доколкото по съществото си съставлява кръстосано субсидиране, което е забранено от закона. Приел е, че раздел IV от Методиката е издаден, на основание заложения в чл.26 от общите условия механизъм и е предназначен да урежда отношенията между страните по повод дейността на „НЕК“ ЕАД като обществен доставчик, а не като координатор на специална балансираща група. Направил е извод, че така наложените суми за заплащане не са небаланси, съобразно легалното определение, а са цена, определена едностранно от координатора, която съобразно заложения механизъм цели да компенсира разходите му, като обществен доставчик, свързани с изкупуването на ел. енергия на преференциални цени, които разходи не могат да се компенсират с приходи от друга дейност съобразно забраната за кръстосано субсидиране. Отделно от това е посочил, че така регламентирани правилата са в противоречие със законовите текстове, уреждащи начина и реда за компенсирането на разходите. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Въпросът, поставен от жалбоподателя в изложението по чл. 284 ал.3 т.1 от ГПК е включен в предмета на спора, доколкото в мотивите си съдът е приел, че претендираните за заплащане суми не съставляват небаланси съгласно легалното определение, а са цена, определена едностранно от координатора, която съобразно заложения механизъм цели да компенсира разходите му като обществен доставчик, свързани с изкупуването на ел. енергия на преференциални цени, а тези разходи не могат да се компенсират с приходи от друга дейност с оглед забраната за кръстосано субсидиране. По отношение на поставения въпрос обаче не е установена общата предпоставка за достъп до касация. Изводът на въззивния съд за това, че ответникът, като член на специалната балансираща група с координатор „НЕК“ ЕАД, не дължи заплащане на сумите, формирани по реда на раздел ІV от Методика за разпределение на реализирани от участниците в СБГ небаланси /Методиката/, не е обусловен само от преценката за осъществяване на кръстосано субсидиране в нарушение на разпоредбата на чл.31 т.6 от ЗЕ. Съдът е установил също така, че правилата в посочения раздел от Методиката противоречат и на други разпоредби на ЗЕ и ПТЕЕ. В касационната жалба неправилно са интерпретирани изводите на въззивния съд, като се твърди, че съдът е приел нарушение на разпоредбите на чл.73 от ПТЕЕ и чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, доколкото чрез разпределението на небаланси по реда на този раздел се осъществява кръстосано субсидиране, което е забранено от закона. Решаващият състав на САС е констатирал няколко отделни противоречия на раздел ІV с разпоредбите на приложимите към правоотношението императивни разпоредби на ЗЕ и ПТЕЕ. В мотивите на решението е прието, както сочи касаторът, че е нарушена забраната за кръстосано субсидиране, установена в чл.31 т.6 от ЗЕ. Отделно съдът е установил, че прилагането на правилата, установени в раздел ІV от Методиката, може да доведе до положителен нетен резултат за „НЕК“ ЕАД, дори и когато цялата балансираща група е в недостиг и съгласно чл.73 от ПТЕЕ, в тези случаи общественият доставчик да дължи заплащане към производителите. По този начин съдът е констатирал противоречие на Методиката с правилото на чл.73 от ПТЕЕ, дори и ако се приеме, че същото не е относимо само към отношенията между „НЕК“ ЕАД и координаторите на други балансиращи групи, а урежда по императивен начин взаимоотношенията между обществения доставчик и производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници. На трето място съставът на САС е намерил, че е налице противоречие със законовите текстове, уреждащи начина и реда за компенсирането на разходите на ищеца, като обществен доставчик, свързани с изкупуването на ел.енергия на преференциални цени. Нарушенията на правилата на чл.73 от ПТЕЕ и чл.35 от ЗЕ са отделни нарушения, наред с нарушаването на забраната за кръстосано субсидиране, установена в чл.31 т.6 от ЗЕ. Първото нарушение според въззивния съд се изразява в установяване на възможност за реализиране на приходи при условия, при които според нормативната уредба за обществения доставчик биха възникнали задължения към производителите на енергия от възобновяеми източници, а второто - в използване на механизъм за компенсиране на разходите на обществения доставчик, свързани със задължението му по чл.93а от ЗЕ да изкупува произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена, в противоречие с императивно установения в чл.35 от ЗЕ ред за компенсиране на разходите, произтичащи от тези задължения към обществото. Поради това изводите на съда по формулирания от касационния жалбоподател въпрос, не са единствено обуславящи изхода на производството по предявените осъдителни искове. Съответно този въпрос не може да обоснове наличието на основната предпоставка по ал.1 на чл.280 от ГПК, доколкото допускането на въззивното решение до касация по поставения въпрос не би обусловило различен изход на производството. В тази насока са и задължителните разяснения, дадени в т.1 на Тълкувателно решение №1 от 19.02.2010г. по тълк. дело №1/2009г. на ОСГТК на Върховния касационен съд, съгласно които материалноправният и/или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за формиране решаващата воля на съда и за изхода по конкретното дело. По поставения въпрос не е обоснована и допълнителната предпоставка за достъп до касация. Съгласно т.4 от ТР №1 от 19.02.2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС формулираният правен въпрос е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. Следователно разпоредбата на чл.280 ал.1 т.3 от ГПК намира приложение в случаите, когато е посочена непълна, неясна или противоречива по съдържание правна норма, приложението на която е обусловило решаващите мотиви на въззивния съд, както и когато е създадена противоречива съдебна практика по тълкуването на тази норма или е налице непротиворечива съдебна практика, но подлежаща на преодоляване като неправилна или на осъвремяване с оглед промяна в законодателството или в обществените условия. В случая не е обоснована някоя от посочените форми на основанието по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК, доколкото отговорът на поставения въпрос е предпоставен не от принципно тълкуване на разпоредбите на т.30 от ДР на ЗЕ и чл.31 т.6, б. „б“ от ЗЕ, а от преценка на съдържанието на съставената от „НЕК“ ЕАД Методика за разпределение на реализирани от участниците в СБГ небаланси и нейното съответствие с посочените нормативни разпоредби. С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение. На ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените за настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в размер на. Воден от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховният касационен съд