Определение № 1746 от 20.06.2023 г. на ВКС по гр. д. № 4730/2022 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на А. М. Д. ,чрез адв Ц.Д. от АК –Варна срещу решение № 914 от 11.07.2022г. по в.гр. дело № 2955/2021г. на Окръжен съд-Варна, с което при повторното разглеждане на делото на въззивна инстанция е отменено решение от 01.07.2020г, постановено по гр. дело №71/2020г по описа на Варненски районен съд и по същество е отхвърлен предявения от касатора отрицателен установителен иск ,че не дължи на „Енерго-Про Продажби“ АД сумата 9107,96лева .Вземането е начислено за доставена, неотчетена и незплатена електроенергия на абоната за негов електроснабден имот в [населено място] за времето от 16.02.2018г до 15.02.2019г,като е издадена фактура с дата 19.11.2019г. Крайната дата на периода е обусловена от демонтирането на електромера и подмяната му с нов от служители на „Електроразпределение-Север”,извършили проверка и съставили протокол на същата дата в присъствието на свидетели. В констативен протокол са отразени снети показания на СТИ, включително в тарифа 1.83. от 47101 кВтч,поради което електромерът е демонтиран и изпратен за проверка в Българския институт по метрология (БИМ). Констатирана е метрологична годност на СТИ и след софтурен прочит - количеството преминала ел. енергия в тарифа Т3, която не е визуализирана на дисплея. Обжалваното решение е постановено по реда на чл.294 от ГПК,след постановено отменително решение №60237/23.112021г. по г.д.№8592021г. на ВКС, ІІІ г.о. и връщане на делото за разглеждане от друг състав с указания за допускане на съдебно – техническа експертиза ,изготвена от, или с участие на софтуерен специалист,която да даде отговор на въпросите кога и по какъв начин са възникнали показанията на невизуализираната тарифа ,установена с КП на БИМ,осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на СТИ,по какъв начин,кога и с каква цел,както и да се изясни възможно ли е отчетеното в скрития регистър количество да е преминало през електромера за период от една година. Въззивният съд е приел,че правоотношението между страните е договорно и приложение намира чл. 183 ЗЗД, както е било подчертано и в мотивите на отменителното решение на ВКС при проверката на първото постановено въззивно решение. Предвидената нормативна уредба за продажба на електрическа енергия на крайните потребители не изключва приложението на общите правила на 183 ЗЗД за неуредените случаи.За процесния период подзаконовите разпоредби на ПИККЕ/обн ДВ бр.98/2013г/ изцяло не са действали,а чл.55 от действащите понастоящем ПИККЕ не е приложим с оглед релевантната дата на подмяна на електромера и констатацията към този момент ,че има отчитане в невизуализирана тарифа. Ответникът е доставял електроенергия за битови нужди в имот на ищеца,отчитана последством електромер ,монтиран на 25.06.2015г с нулеви показания по двете тарифи, предвидени за битови абонати и според заключението на приетата разширена експертиза, след производството му и преди монтажа електромерът не е бил използван ,или достъпван вътрешно. При повторното разглеждане на делото пред въззивнта инстанция е била допусната комплексна съдебно - техническа експертиза съобразно указанията на ВКС, като в задачата са включени и поставените от страните въпроси. От заключението на вещите лица съдът е приел за установено, че натрупванията на показания в регистър 1.8.3 на процесното СТИ са резултат от неправомерно софтуерно въздействие върху паметта, чрез което се постига заобикаляне и неплащане на част от изразходваната ел. енергия. Вещите лица, като са изключили случайност,са посочили евентуалните два възможни начина за манипулация,като единият е свързан с демонтиране на пломбата и разглобяване на СТИ. Другият начин е без демонтаж на СТИ, с въздействие през оптичния порт – възможен чрез сервизен софтуер защитен с пароли, или чрез специално разработен зловреден софтуер ,с който би могло да се заобиколи защитата на устройството.В резултат, няма въздействие върху качеството на измерване а върху параметризацията–разпределянето на изразходваната ел.енергия в съответните регистри ,така че макар измерена, тя да остава скрита за отчитане на дисплея. Последната записана параметризация на процесното СТИ е преди монтажа му през 2015г. Разяснено е ,че при процесното СТИ има и сумарен регистър, който се чете контролно,но той сумира само показанията от Т1 и Т2. Софтурът с който разполага„Електроразпределение – север”представлява компютърна програма и е версия, която може да се ползва за прочитане, не допуска да се нанасят показания като отчетените в невизуализирана тарифа /в случая Т3/ и да се извършва параметризация,което е тествано от вещите лица. Затова, неизключен съгласно заключението на комплексната експертиза остава единствено начинът на въздействие през оптичния порт на процесното СТИ чрез зловреден софтуер,който е неизвестен.Предвид присъединителните съоръжения и мрежи ,било е възможно да се достави отчетеното в тази невизуализирана тарифа количество за едногодишен прериод ,дори много повече – възможно е било да преминат доставими 126,932 кВтч. електроенергия.Комплексната експертиза е кредитирана като обективна и компетентна. Въз основа на така установеното от фактическа страна въззивният съд е направил извод, че съгласно общите правила потребителят дължи заплащане на действително доставената и потребена от него електроенергия, когато е допусната грешка и е отчетена и платена доставка в по-малък размер. Ответникът е провел пълно и главно доказване на оспорваното с иска основание ,което е по чл. 200, ал.2 ЗЗД. Доказал е реалното количество доставена ел. енергия в обекта на потребление на клиента в процесния период, а разликата между платеното и действително дължимото е в размер на исковата сума. Електромерът е бил мотниран нов, с нулеви показания по двете тарифи за битови потребители ,следователно не е имал натрупвания и по невидимите такива.Не е осъществяван достъп до вътрешността му. По изложените съображения предявения отрицателен установителен иск е намерил за неоснователен. Касаторът оспорва решението като материално и процесуално незаконосъобразно .Възприето е заключение, базирано на предположения. Изтъква и необоснованост при извода,че при монтирането на електромера в имота на ищеца показанията в тарифа Т3 са приети за нулеви ,защото електромерът не бил достъпван вътрешно и че е установено доставяне на процесното записано в регистър Т3 количество за едногодищен период,който е определен от ответника служебно ,като съдът е нарушил чл. 162 ГПК В изложение се формулират въпроси: 1) за задължението на съда да мотивира преценката си за годността на експертизата и доказателствената й стойност ,когато заключението е отчасти оспорено като непълно,недостоверно и без котегоричен отговор на част от въпросите; 2) задължен ли е въззивният съд ,ако установи процесуално нарушение с оглед установяване на релевантните факти служебно или по искане на страните да допусне свидетели и кои свидетели са допустими в процедурата по съставяне на констативен протокол по реда на ПИККЕ(отменени и действащи)-представител на опиратора на мрежата или свидетел, който не е служител на оператора. Изтъква се основание по чл.280, ал.1 т.1 ГПК поради противоречие с практика на ВКС в решение №108/2011г по гр.д № 1814/2009г на Четвърто г.о по първия въпрос .По втория въпрос защитата счита за нарушен основен принцип- за равенство на страните в процеса и не сочи съдебна практика. Формулирани са и въпроси при изтъкнато основание по чл. 280, ал.1 т.3 ГПК, които защитата свързва с прилагането на чл.162 ГПК: 1/ Когато искът е установен в своето основание ,но няма достатъчно данни за неговия размер ,за кой период следва съдът да определи,че вземането съществува.Коментират се решения от съдебната и арбитражна практика в подкрепа на съображението ,че дори отченото в скрита тарифа количество да е преминало през електромера ,то не може да се свързва с едногодишен период ,след като не се изключва началният момент на натрупването да е от монтажа на СТИ, като в тази връзка се поставя и въпроса /т.2/ за възможността да се възрази за изтекла давност ,при положение че съд е определил размера на вземането и преиода на възникването му едва със своето решение. Въпросът е доразвит в т.3 /повторно и в т.6/ от изложението: При измерени количества ел. енергия в невизуализирани регистри начислявани от оператора за след монтажа на СТИ ,когато периода от монтажа до демонтажа на СТИ обхваща повече от три години ,би ли било основателно възражение на длъжника за давност и следва ли за периода на корекцията съдът да я приложи .Формулиран е и въпрос може ли електроснабдителното или електроразпределителното дружество да начислява измерена ел. енергия в скрит регистър за периода преди влизане в сила на изменението в чл. 83 т.6 ЗЕ/ДВ бр.38 2018г/ с дата на фактурата 19.11.2019г – след отмяната на ПИККЕ от 2013г и преди влизане в сила на ПИККЕ от 2019г ,както и въпрос какъв е характерът на протокола от експертизата на БИМ в частта за извършеното „софтуерно прочитане”,като за последното публикуваната методика за проверка на електромери №МП-29/2013г не съдържа никакво указание. Поради това от защитата се поддържа ,че в тази част документът на БИМ е частен и няма доказателствена стойност. Ответникът по касационната жалба „Енерго-Про Продажби“АД е депозирал отговор ,чрез адв. Л.М. от АК Велико Търново.Изтъква липса на предпоставки за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по всеки от въпросите в изложението.Съдът е изложил мотиви защо приема заключението на експертизата, като при съвкупно обсъждане на всички доказателства е приложил и опитни правила в съответствие с установената практика на ВКС Касаторът не е обосновал общите ,нито специалните предпоставки на чл. 280, ал.1 т.1 ГПК за достъп до касация и по втория и третия въпрос. Съдът не е прилагал чл.162 ГПК ,в самия формулиран въпрос се съдържа противоречие,като се смесват основанието на иска и размера му. Бланково е посочено основание по чл.280, ал.1 т.3 ГПК по останалите въпроси, които не са конкретни и обуславящи .Не е правено възражение за изтекла давност при водения процес. Съдът не е обвързал основателността на иска с норми на ЗЕ или с ПИККЕ. Претендира разноски. Върховен касационен съд 3-то г.о намира ,че не е налице основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. За да е налице общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, следва жалбоподателят да формулира правен въпрос, който да е от значение за изхода на спора, да е включен в неговия предмет и да е обусловил правните изводи на съда, обективирани в решението. Съгласно т. 1 ТР № 1 от 19. 02. 2010г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Първият формулиран въпрос, в частта му относно задължението на въззивния съд да изложи мотиви при възприемане заключение на вещи лица има обуславящо за изводите на съда значение при новото разглеждане на делото и е свързан с прлигането на чл.201 е чл.202 ГПК Не се обосновава допускане на въззивното решение до касационно обжалване по критерия на чл.280, ал.1 т.1 ГПК. Задължението на съда е да обсъди заключението на вещото лице заедно с останалите доказателства, мотивирано да прецени обосноваността му с оглед доказателствената му сила при неговото кредитиране или некредитиране (чл.202 ГПК)Преценката е съобразно обосноваността на заключението и съответствието му с други установени доказателствени средства,в тази насока е формираната константна практика на ВКС (решение № 118 от 15. 05. 2012 г по г.д. № 588 / 2011 г на Трето г.о; решение № 241 от 23. 10. 2013 година по г.д. № 3194 / 2013 г на Първо г.о;; решение № 248 от 16. 11. 2015 година по г.д. № 1271 от 2015 г на Трето г.о и др) Част от тази установена практика е и решение № 108 от 16. 05. 2011 г по г.д. № 1814 / 2009 г на Четвърто г.о,изтъкнато от защитата.Според установената практика,доказателствената преценка е съвкупна,след обсъждане на всички относими и допустими доказателства и въззивният съд не се е отклонил от нея. Съдът не е длъжен да приеме за недоказан оспорван от страната факт,както се постулира във въпроса. Когато за отделен факт липсват преки свидетелства, съдът не може да направи извод, че този факт не се е осъществил. Обратното, съдът е длъжен да прецени установените факти и да приеме за установен и такъв факт, който обикновено, според опитните правила, т.нар. презумпции ad hominem, съпътства друг – установен по делото факт/ решение № 75 по гр.д. № 2206/2020 г. на ВКС, ІV г о ,решение №50072/2023г по гр.д. № 1657 / 2022 г., на ВКС, ІV г о и др / Съдът е длъжен да съобразява фактите и връзките между факти с оглед проведеното доказване,следвайки процесуалните, доказателствените и опитните правила при изграждане на своите изводи и формиране на вътрешното си убеждение Оспорването на тези изводи от касационния жалбоподател не обосновава допускане до касационно обжалване по смисъла на чл. 280,ал.1 ГПК,както е разяснено в ТР № 1 от 19. 02. 2010г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК. В случая решаващо е отчетена компетентно обоснованата от вещите лице невъзможност да се даде по-конкретен експертен отговор на част от поставените въпроси,което е съобразено от въззивния съд при изводите му относно релевантните за основанието на иска факти Поради това не може да приеме за определящо за правните изводи в решението условното твърдение във въпроса на касатора,че заключението е непълно,недостоверно, необосновано и няма доказателствена стойност. По втория поставен въпрос касаторът не е обоснова както общите,като и специалните предпоставки за допускане до касационно обжалване.При повторното разглеждане на делото от въззивна инстанция, не са били налице процесуалните предпоставки въззивният съд да преценява допустимостта на гласни доказателства ,като с указания или даване на възможност да допуска събирането им. Същите съображения следва да се изтъкнат и по въпросите ,поставени на основание чл. 280, ал.1 т.3 ГПК. Защитата ги свързва с прилагането на чл. 162 ГПК, която норма съдът в случая не е прилагал, тъй като за разлика от други случаи, в които експертно е изяснено, че фактурираното за едногодишен период количество реално не може да се достави на битов потребител / предвид технически допустимото натоварване на съответната мрежа, ,респ. измереното в кВтч количество по невизуализирана тарифа е натрупано за по-продължителен период, установим по време между датата на монтажа на електромера за електроснабдения обект до подмяната му с нов/, от събраните доказателства е следвало, че ответникът е доказал оспорваното с иска вземане както по основание, така и по размер за исковия едногодишен период. Съдът решаващо е посочил, че от събраните доказателства /вкл. заключението по приета експертиза/ се установява, че процесното количество енергия реално може да се достави, съответно потреби в обекта на ищеца за процесния период, заедно с вече начисленото такова. Неговия точен размер е установен от вещите лица, а остойностяването му е извършено съобразно утвърдените цени математически точно. В тази връзка, неотносимо и хипотетично ,без да е свързан с възприетата фактическа установеност по делото и определящите предмета на спора възражения ,се поставя и въпроса за една осуетена според защита възможност да се възрази,че част от вземането е погасено по давност. Некоректно е и условието във въпроса ,че едва със своето решение въззивната инстанция определя размера на вземането и периода на възникването му. По отрицателния установителен иск за недължимост на вземането ответникът въвежда обстоятелствата ,от които същото произтича и тази изчепателност е опредяща за предмета на деблото и съдебното решение ( ТР № 8/2012 г. на ОСГТК на ВКС).Доколкото в процеса не са въведени твърдения ,че вземането се основава на обстоятелства, различни от досъдебно предявените на страната ,оспорваща ги с иска, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл.154,ал.1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, очертан в конкретния спор с издаването на фактурата за корекция.При липса на твърдения,както и на доказателства че процесното количество енергия изцяло или частично е доставено в период различен от фактурирания, въззивният съд се е произнесъл в рамките на твърденията за доставка, с които е бил сезиран. Въпросът за изключване на официален свидетестващ характер на протокола от метрологична експертиза на процесното СТИ в БИМ в една или друга насока насока – в частност за извършено „софтуерно прочитане”, в случая няма обуславящо за изхода на делото значение. Доказателственото значение на протокола от експертиза на СТИ ,извъшена в БИМ е разяснено в практиката на ВКС, формирана в решение№ 78/2021г по гр.д №2541/2020г на Трето г.о и решение№ 60171/2021г. по гр.д №3431/2020г на Трето г.о на ВКС и др.Съгласно чл.120 ЗЕ електрическата енергия,доставена на крайни клиенти,се отчита със средства за търговско измерване.Собственикът на СТИ има правомощието да следи за изправността му,а БИМ го подлага на метрологична проверка (чл.10, ал.1,б.“д“,чл.38 ,чл.57 и чл. 58.от Закона за измерванията ) В решение № 60223 /18.08.2022 г. по гр. дело № 598 /2021 г. на ВКС, IV г.о е изтъкнато, че по отношение на първоначалния и последващия метрологичен контрол Българският институт по метрология действа като орган, на който по силата на чл. 8, ал. 1 от ЗИ е възложено осъществяването на държавната политика в областта на измерванията. Затова издадените от него във връзка с този контрол документи са официални и се ползват с материална доказателствена сила по чл. 179, ал. 1 от ГПК за извършените от съответните длъжностни лица при проверките действия, а също така и за направените от тези лица констатации и причините за тях. При непълнота на констатациите или спор относно значението им, необходият положителен извод за проследимост, точност и достоверност на измерванията съдът следва да направи като изключи вероятността за техническа грешка в реалното измерване на преминалата през СТИ енергия ,да вземе предвид експертизите на БИМ,които в своите констатации също подлежат на съдебна проверка при оспорване, независимо от официалния характер на свидетелстващия документ. Тази проверка е била указана в отметнителнотко решение на ВКС и е извършена от въззивния съд при новото разглеждане на делото. Назначена и приета е съответната комплексна техническа експертиза, чието заключение е оценено като компетентно ,потвърждава и изяснява установеното в протокола на БИМ, има доказателствена стойност и е обсъдено от въззивния съд съвкупно с останалите приети по делото доказателства .Вещите лица установяват несъмнено, че отчетената по тарифа 1.8.3. енергия е в отразеното колическво, реално доставена в обекта, т.е. преминала е през средството за търговско измерване, като е възможно това да е станало за период от 365 дни, поради което е без значение обстоятелството, че не може да се установи несъмнено кога е извършено софтуерното вмешателство. Ето защо, за абоната е възникнало задължение да плати цената на доставената му енергия, за което не е установено да е погасено чрез някой от предвидените в закона погасителни способи. Следващата група въпроси в изложението, свързани с прилагането на материалния закон към процесните правоотношения ,не са обуславящи за правните изводи на съда. В съответствие с трайно установената практика на ВКС,включително съгласно указанията в отменителното решение №60237/23.112021г. по г.д.№8592021г. на ВКС, ІІІ г.о по прилагането на материалния закон, случаят се урежда от общите правила на ЗЗД при доставка на ел. енергия и чл. 183 ЗЗД .При поставянето на въпросите се коментира неприложима в случая подзаконова уредба ,приета по законова делегация,за да се отрича нейното прилагане. Дължат се разноски на ответника по жалбата „Енерго-Про Продажби“АД, те са установени в размер на 1884лв за адвокатска защита ,за което е приложен платежен документ /с вкл. ДДС/ и списък по чл.80 ГПК. От пълномощника е депозиран мотивиран писмен отговор на касационната жалба, със становище по всяко от направените искания за допускане на касационното обжалване,както и по същество на касационната жалба. Предварително направеното от касатора възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение,платено от ответника в този размер е основателно ,с оглед преценената фактическата и правна сложност на делото при настоящето касационно обжалване. Сложността на делото е съответно преценена и от въззивния съд, приложил правилото на чл.78, ал.5 ГПК при постановяване на решението си в частта за разноските. Съгласно чл.7, ал.2 т.3 от Наредба №1/2004г на ВАдвС при иск с материален интерес от 9107,96лв ,при минимален размер от 942,48лв /с ДДС/, платеното възнаграждение за защита на ответника го надвишава значително и следва да се намали на основание чл.78, ал.5 ГПК до размер от 942,48лв /с ДДС/ Ето защо Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение