Определение № 1149 от 17.05.2023 г. на ВКС по гр. д. № 4890/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от "Енерго-Про Продажби" АД гр. Варна, чрез процесуалния представител адв. А. М., срещу решение № 105/21.07.2022 г. по в. гр. д. № 140/2022 г. на Великотърновския апелативен съд, постановено по реда на чл. 294 ГПК, в частта, с която е потвърдено Решение № Р-450/03.09.2020 г. по гр.д. № 441/2019 г. на Окръжен съд- Велико Търново, в частта му с която е уважен предявения от Н. Х. З. против "Енерго-Про Продажби" АД отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК, като е прието за установено, че ищецът не дължи на ответника разликата над 6971,11 лв. до пълния предявен размер от 34855,57 лв., т. е. сумата от 27884,46 лв., представляваща стойността на доставена, но неотчетена ел. енергия за периода 21.02.2018 г. – 20.02.2019 г., начислена по партида с клиентски № [ЕГН] за абонатен № [ЕГН], с адрес на потребление [населено място], [улица], за което е издадена фактура № [ЕГН]/04.04.2019 г. Касаторът "Енерго-Про Продажби" АД поддържа, че въззивното решение в обжалваната му част е неправилно като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения. Моли то да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение, с което предявеният иск да бъде отхвърлен изцело. В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба, жалбоподателят иска допускане на касационно обжалване релевира основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следните въпроси: 1. При предявен отрицателен установителен иск ищецът или ответникът индивидуализира по основание, съдържание и обем спорното материално право, чието несъществуване е предмет на установяване от съда?; 2. При предявен отрицателен установителен иск ответникът чрез свои нарочни изявления отправени до съда, съдържащи правните му и фактически твърдения за спорното право ли индивидуализира по основание, съдържание и обем спорното материално право, или съдът ги извлича от съдържанието на приложени към делото доказателства? и 3. Прилагайки разпоредбата на чл. 162 от ГПК може ли съдът да даде оценка само на част от спорното материално право, макар като предмет на делото да е въведено цялото спорно материално право и то да е установено изцяло в своето основание?. Ответникът по касационната жалба Н. Х. З. подава писмен отговор, в който оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Срещу въззивното решение, в частта му в която след частична отмяна на Решение № Р-450/03.09.2020 г. по гр.д. № 441/2019 г. на Окръжен съд- Велико, е отхвърлен предявеният иск от Н. Х. З. против „Енерго- Про Продажби“ АД, ЕИК[ЕИК], за недължимост на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, на сумата над 27884,46 лв. до 34855,57 лв. /т.е. 6971,11 лв./, представляваща стойност на електрическа енергия за периода 21.02.2018 г. – 20.02.2019 г., начислена по партида с клиентски № [ЕГН] за абонатен № [ЕГН], с адрес на потребление [населено място], ул. Б., 9, за което е издадена фактура № [ЕГН]/04.04.2019 г., е подадена насрещна касационна жалба от ищеца Н. Х. З.. Поддържа, че въззивното решение в тази му част е неправилно и необосновано – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба, жалбоподателят З. иска допускане на касационно обжалване поради очевидна неправилност на въззивното решение, релевира и основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по въпроса: При установена техническа неизправност на СТИ и липса на доказателства по делото, че цифрови показания по скрит и неизследван регистър представляват измерена и потребена ел. енергия за определен период, следва ли това да се вмени в тежест на потребителя ?. Твърди се, че въззивното решение е очевидно неправилно - чл. 280, ал. 2, предл. 3-то ГПК. Ответникът по насрещната касационната жалба - “Енерго – Про Продажби” АД в писмен отговор, оспорва основателността на жалбата. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, приема по допустимостта на касационното обжалване следното: Касационните жалби са подадени в срок, от надлежни страни и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт, поради което са допустими. С решение № 70/07.04.2022 г. по гр. д. № 1899/2021 г. по описа на ВКС, IV г. о., е отменено предходното въззивно решение № 21/16.02.2022 г. по в. гр. д. № 328/2020 г. по описа на Великотърновския апелативен съд и делото е върнато за ново разглеждане на друг съдебен състав, с указания за приложимия материален закон и за назначаване на повторна техническа експертиза с участието на вещо лице- софтуерен специалист, освен инженер, за изясняване на релевантни за спора обстоятелства. Първоинстанционното производство е образувано по искова молба на Н. Х. З. против „Енерго-Про Продажби“ АД, с искане да се приеме за установено, че ищецът не дължи на ответника сумата от общо 34855,57 лв. с ДДС по фактура № [ЕГН]/04.04.2019 г., начислена по партида с клиентски № [ЕГН] за абонатен № [ЕГН] за периода 21.02.2018 г. 0 20.02.2019 г. Изложени са обстоятелства, че не дължи сумата по издадената фактура, тъй като тя не касае реално доставена, измерена и получена ел. енергия въз основа на годно и сертифицирано средство за търговско измерване. При повторното разглеждане на делото, въззивният съд е приел, че З. е потребител на ел. енергия за обект, находящ се в [населено място], ул. Божур, 9. На 20.02.2019 г. е извършена проверка на СТИ и са отчетени стойности по тарифи: 15.8.1 – 011243 квч, 15.8.2 – 011381 квч, 15.8.3 – 007719 квч, 15.8.4 – 180104 квч., поради което електромерът е демонтиран за извършване на проверка в БИМ и на негово място е монтиран нов; при извършената метрологична експертиза на СТИ в БИМ е установено отсъствие на механични дефекти на кутията, на клемите, на клемния блок на електромера; че пломбите против неправомерен достъп до вътрешната конструкция са налични. При проверка на точността на електромера е установено съответствие. При софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера- констатирано е наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.4 – 180104,1 квч, която не е визуализирана на дисплея. Количеството преминала през невизуализираната тарифна схема енергия е остойностено с фактура № [ЕГН]/04.04.2019 г., в размер на 34855,57 лв. с ДДС. От неоспореното заключение на техническата експертиза в първата инстанция е счел за установено, че процесното СТИ е настроено за отчет по няколко тарифи, които са визуализирани на дисплея – нощна тарифа 1.8.1 с часова зона от 22 ч. до 6 ч., дневна тарифа 1.8.2 с часова зона от 6 ч. до 8 ч., от 11 ч. до 18 ч. и от 21 ч. до 22 ч. и върхова тарифа 1.8.3 с часова зона от 8 ч. до 11 ч. и от 18 ч.до 21 ч. Абонатът З. е битов абонат и заплащал отчетената в дневна и върхова тарифа на цените на дневната електроенергия. От извършената експертиза от БИМ вещото лице установило, че СТИ в различните режими на проверка, измерва точно, в рамките на допустимата грешка, потребената ел. енергия. Посочено е, че според изготвената компютърно-техническа експертиза, че настройването на електромера за броя на тарифите, по които да се извършва отчитането, както и за часовия диапазон за отчет по всяка една от тях, се извършва от завода производител със специализирана софтуерна програма. Настоящият електромер бил настроен за отчет на потребената електроенергия по визуализираните на екрана тарифи – нощна, дневна и върхова. Електромерът позволявал софтуерно извличане на информация на цифровите показания по тарифи до 15 самоотчета във времето, които са съхранени в паметта му. При софтуерен прочит вещото лице разчитало самоотчетите в тарифи 1, 2 и 3, като и регистрираната максимална активна мощност, записана в СТИ, варираща между 08,84 квч до 40,29 квч. Според вещото лице, наличните показания по невизуализираната тарифа Т4 се дължали на активирането й за извършване на отчет. Поради невъзможността за софтуерно прочитане на самоотчети по време на тази отчетна тарифа, не можело да се каже кога е започнало регистрирането на цифровите показатели в нея. Електромерът бил програмиран да помни до 15 самоотчета в съответната тарифа, но програмата не е позволила да се видят самоотчетите по четвъртия регистър и по сумарния регистър и причина за това бела смяна на паролата до достъп на самоотчетите, което се извършвало или от фирмата производител, или от лице, което има достъп до фабричните пароли или специализиран софтуер, който е на производителя. В изслушаната от въззивния съд комплексна съдебно техническа експертиза, са разчетени самоотчетите по тарифи 15.8.1, 15.8.2 и 15.8.3., но няма данни за самоотчети по тарифи 15.8.4 и 15.8.0. В съдебно заседание вещото лице софтуерен специалист пояснило, че при нормални обстоятелства тарифната схема подлежи на разчитане, но в конкретния случай не може да се разчете, което означавало, че или е въздействано с някаква парола и е заключена тарифната схема, или е дефектирала паметта на електромера. Като приложение била представена извадка от ЛОГ файла на процесното СТИ, като събитията в този файл датират от 27.06.2018 г. Преди началото на този запис вещото лице не можело да отговори дали има въздействие върху софтуера или хардуера на електромера, въз основа на което въззивния съд е приел, че извода, че няма въздействие върху него е направен само на база данните след датата 27.06.2018 г. Посочено е, че според вещите лица показания в регистър Т4 е възможно да са с различен произход: на препараметризиране на електромера, монтирането му с показания по тарифа Т4 или техническа неизправност – повреда в елементи в СТИ, токов удар, внезапно възникнало пренапрежение, преходни процеси при комутации в мрежата, атмосферни влияния /прегряване/, софуерен „бъг“, влияние на енергийно поле и др. Нямало техническа възможност да се определи от кога и по какъв начин са възникнали показания в регистър 15.8.4. Според експертизата допълнително начисленото количество електроенергия, изчислено на база показанията в невизуализирания регистър, било възможно да бъде доставено до абоната и отчетено от процесното СТИ за период от една година, но периодът на корекция за 365 дни, касаел консумация която според вещите лица е технически нереална и необичайна за битов потребител. Въззивният съд не е възприел становището на комплексната експертиза, изслушана във въззивното производство, че се касае до техническа неизправност на СТИ, тъй като вещите лица не изследвали останалите хипотези и не съобразили в пълнота останалите доказателства и данни по делото: монтирането на електромера като нов и неизползван до момента през 2014 г.; констатациите на експертизата на БИМ, според която е установена външна намеса в тарифната схема, т.е. препараметризиране на електромера, при което се променя тарифния график; данните в констативните протоколи /при който е демонтирано процесното СТИ на 20.02.2019 г. и протокола на БИМ от 26.03.2019 г./, че СТИ измерва в рамките на точност при различни изследвания /отчетени и в ЛОГ файла/. Според съда няма причина да бъде прието, че електромерът не е отчел цялото количество преминала енергия, тъй като измервателната схема на СТИ функционирала нормално, макар че технически не отчитала единствено по настроените тарифи. Прието е, че отчетените в тарифа Т4 количества ел. енергия са преминали през нея и са регистрирани като реално потребени. Данните за външна намеса в тарифната схема се потвърждавали и от обстоятелството, че електромерът бил програмиран да помни до 15 самоотчета по съответните тарифи, която информация не била достъпна за вещите лица, поради въздействие, което можело да бъде извършено единствено от фирмата производител, или с нейн специализиран софтуер, или поради дефектиране паметта на електромера /каквито данни нямало, с оглед извличането на самоотчетите по останалите видими регистри/. Прието е, че спорното количество ел. енергия, дори да е преминало и да е било консумирано, това е станало за период, много по-голям от процесния едногодишен, за който е издадена фактурата. Прието е, че това е станало в рамките на петгодишния период от монтиране на електромера / през 2014 г. на обекта на ищеца СТИ е било с нулеви показания във всички регистри/ до демонтирането му, поради факта, че обективно не може да се установи кога е настъпила промяната в тарифите. Отчетената в тарифа Т4 ел. енергия била остойностена за период от една година, но според вещите лица по изслушаната пред въззивния състав експертиза, това бил технически нереален режим на работа. Позовавайки се на експертизата и на решение № 117/06.07.2022 г. по гр.д. № 4368/2021 г., ІІІ Г.О. на ВКС, въззивният съд е определил по реда на чл. 162 ГПК размера на общата левова равностойност за цялото количество ел. енергия, доставено за процесния период на 6971,11 лв., приемайки, че отчетена по тарифа Т4 енергия от процесното СТИ, за едногодишния период по фактурата, приблизително е равна на 1/5 от регистрираното количество. При тези решаващи изводи на въззивната инстанция, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение намира, че предпоставки за допускане на касационния контрол не са налице. Допускането на касационното обжалване предпоставя произнасяне на въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешаването на който е обусловило правните му изводи, постановени в основата на обжалвания съдебен акт. По отношение на този въпрос трябва да е налице някое от допълнителните основания по чл. 280, ал. 1 ГПК – да е решен в противоречие със задължителната практика на ВКС и ВС в тълкувателни решения и постановления, както и в противоречие с практиката на ВКС, да е решен в противоречие с актовете на КС на РБ или на Съда на ЕС, или да е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Съгласно разпоредбата на чл. 280, ал. 2 ГПК независимо от предпоставките по ал. 1 въззивното решение се допуска до касационно обжалване при вероятна нищожност или недопустимост, както и при очевидна неправилност. Атакуваното въззивно решение е валидно и допустимо. Не е налице основание за допускане на касационно обжалване по поставените въпроси от касатора „Енерго-Про Продажби“ АД. Първите два въпроса се отнасят до това как се определя спорното материално право, съответно – какъв е предмета на делото, но не са обуславящи. Приетото от въззивния съд е в съответствие с практиката на ВКС, в т.ч. и соченото от касатора ТР №3/22.04.2019 г. по тълк.д. №3/2016 г. на ОСГТК на ВКС. Предмет на делото е претендираното или отричано от ищеца спорно субективно материално право, което се въвежда в процеса, чрез правното твърдение на ищеца, съдържащо се в исковата молба. В исковата молба ищецът следва да индивидуализира спорното материално право чрез основанието и петитума на иска. Основанието на иска обхваща твърдените от ищеца факти и обстоятелства, от които произтича претендираното субективно материално право, т. е. правопораждащите юридически факти. Спорното право се индивидуализира и чрез неговите субекти /страни по материалното правоотношение/, посочени в основанието на иска. Чрез петитума на исковата молба ищецът конкретизира неговото съдържание /в какво се състои претендираното или отричаното право, исканата правна промяна/ и вида на търсената защита /дали ищецът иска установяване на съществуването или несъществуването на спорното право, или осъждане на ответника, или правна промяна. В случая ищецът Н. З. е посочил, че му е издадена фактура № [ЕГН]/04.04.2019 г. за коригиране на сметката му за електроенергия на негов обект в [населено място], [улица], за периода 21.02.2018 г. – 20.02.2019 г. /период на начисленото общо количество ел. енергия от 180104 kWh, посочен и в изготвеното от самото дружество- ответник Становище за начисление на ел. енергия по процесната фактура/ на стойност 34855,57 лв., която иска да бъде установено, че не дължи, по които именно фактически твърдения, определящи предмета на делото и обема на търсената защита, съдът се е произнесъл по същество. Неоснователно е искането на касатора за допускане до касационно обжалване по третия поставен въпрос. Същия касае приложението на чл.162 ГПК. Така поставеният правен въпрос е релевантнен, но не е разрешен от въззивния съд в противоречие с установената трайна практика на Върховния касационен съд, с която е разяснено, че когато предмет на спор е възможността количеството неотчетена във визуализираните регистри ел. енергия, за която е издадена корекционната фактура, да е доставена и потребена от абоната за 1-годишния период по чл. 50 ПИКЕЕ (отм.), съдът следва да определи размера на неотчетеното количество ел. енергия преминало през СТИ за исковия период, включително и по реда на чл. 162 ГПК- решение № 117/06.07.2022 г. по гр. д. № 4368/2021 г., ІІІ г. о., решение № 60190/17.12.2021 г. по гр. д. № 3433/2020 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 60191/22.12.2021 по гр. д. № 3651/2020 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 60235/09.11.2021 г. по гр. д. № 165/2021 г., IV г. о. и др. В случая въззивният съд е приел, че от събраните по делото доказателства се установява, че претендираното за заплащане количество енергия- 180104 kWh, е невъзможно да е преминало през СТИ и да е било доставено и потребено от ищеца за процесния едногодишен период, поради което е определил реално потребената за този период ел. енергия и стойността й, и за този доказан размер потребление е отхвърлил отрицателния установителен иск като неоснователен. Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по поставения въпрос от касатора Н. Х. З.. Въпросът е фактически, а не правен - касае установяването на факти и преценката на доказателствата, поради което не може да обуслови селектирането на жалбата. Въпросът е изведен от становища на страната, поддържани в процеса, че е налице техническа неизправност на СТИ и липсва доставена и потребена ел. енергия за периода. Съгласно т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, не е правен въпросът, изведен от становище на касатора. В цитираното ТР на ОСГТК на ВКС, правният въпрос е изяснен като предпоставка за допускане на касационен контрол с конкретни характеристики, на които посочения въпрос не отговаря, тъй като не е изведен от разрешения на въззивния съд, обусловили изхода на делото. Въпросът не удовлетворява изискванията за общо основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, а това е достатъчно според т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, за да не се допусне касационен контрол, без да се разглежда соченото допълнително основание. Липсва основанието „очевидна неправилност“ доколкото от мотивите към въззивното решение, по посочените касационни основания за обжалване, не се установява нарушение на правилата на формалната или на правната логика. Не е налице очевидна необоснованост, доколкото от обсъдените в мотивите към решението доказателства следват, по правилата на формалната логика /законът за причинността/, фактическите изводи на въззивния съд. Освен това, установените факти в мотивите към решението са правилно квалифицирани под нормата, чиято хипотеза ги урежда. Предвид изложените съображения не са налице основания за допускане на касационна проверка на решението. Предвид изхода по делото, всяка от страните следва да понесе разноските за настоящата инстанция така, както ги е сторила в настоящото производство. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на III г.о.