Определение № 589 от 12.03.2024 г. на ВКС по т. д. № 709/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Топливо-2“ ЕООД срещу решение № 10005 от 01.02.2023 г., постановено по в.т.д. № 3396/2019 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав, с което е потвърдено решение № 617/02.04.2019 г. по т.д. № 2485/2017 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ - 23 състав. С потвърденото първоинстанционно решение по иск на „Топливо" АД, е признат за установен, на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), фактът на нарушение от „Топливо-2" ЕООД на правата на „Топливо" АД като притежател на търговска марка с per. № 6696Y ТОПЛИВО-комбинирана, за услуги, включително от клас 35, свързани с търговия със строителни материали, чрез предлагане на такива услуги в обекти, означени със знак „Топливо", на адресите подробно посочени в решението, съставляващо използване в търговската дейност на знак без съгласие на притежателя на марката по чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2, вр. чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО (отм.). С решението на СГС, на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.), ответникът „Топливо-2“ ЕООД е осъден да преустанови установеното нарушение и е постановено, на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО (отм.), разгласяване за сметка на „Топливо-2" ЕООД на решението на съда в уважената част от исковете във в."Труд" и в."24 часа" и БНТ в часови пояс от 8.00 ч. до 12.00 ч.

В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорва се извода, че в 18 от посочените в исковата молба търговски обекти се осъществява търговска дейност от ответника, който с оглед дейността използва въпросната търговска марка. Според касатора, от представения по делото снимков материал, както и от представените фискални бонове, издавани от ответника, не се установяват недвусмислено посочените по-горе факти. Твърди се също, че приетият за установен факт, че таблите са поставени от касатора, не се основава на никакви конкретни доказателства, а само на предположения и догадки. Излагат се доводи, че по делото липсват доказателства касаторът да е предоставял услуги от клас 35 и 39 на МКСУ, за които марката е регистрирана, и по-специално - услуги, свързани с търговия със строителни материали.

В касационната жалба се сочи, че неправилно и необосновано съдът е приел, че опасността от объркване на потребителите следва от идентичността на услугите, за които е регистрирана марката. Поддържа се, че спорните комбинирани знаци, имат ниска степен на сходство единствено поради това, че единствено споделят елемента „ТОПЛИВО". Ниската степен на отличителност касаторът обосновава с принципните положения, обективирани в решението на ВАС № 9638/27.09.2021 по адм. д. № 1701/2021 г. Твърди се, че в противоречие със задължителната практика на ВКС и на релевантната практика на СЕС, въззивният съд е отказал да обсъди оплакванията в жалбата по отношение твърдяната неотличителност на словния елемент „ТОПЛИВО" и не е обсъдил по никакъв начин представените доказателства, за липса на отличителност (намалена отличителност) на словния елемент „ТОПЛИВО" самостоятелно. В тази връзка се излагат съображения, че съдът е следвало да кредитира особеното мнение на вещото лице М. по тройната експертиза, която правилно е приложила установената методика, и чието мнение се подкрепя от доказателствата по делото.

В касационната жалба се прави оплакване, че съдът не е обсъдил и не е формирал мотиви за липсата на задължителния елемент от фактическия състав на твърдяното нарушение – вина, както и че не се е произнесъл по наведените във въззивната жалба оплаквания за допуснати от първата инстанция съществени процесуални нарушения. Според касатора ищецът многократно се е опитвал да попълва доказателствата по делото след настъпила преклузия за тяхното приемане. Иска се отмяна на обжалваното решение и отхвърляне изцяло на исковете на „Топливо" АД по чл. 76, ал. 1, т. 1, чл. 76, ал.1, т. 2, чл. 76, ал. 2, т. З. от ЗМГО /отм./. Претендират се разноски за всички инстанции. При условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на разноските на „Топливо" АД за касационната инстанция.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Касаторът е формулирал следните правни въпроси:

1. „Длъжен ли е съдът да обсъди всяко прието доказателство и всеки довод на страната и дали този пропуск на съда представлява съществено процесуално нарушение?". Касаторът обосновава значимостта на въпроса за конкретния правен спор с твърдението, че въззивният състав е дал отговор само на някои от оплакванията във въззивната жалба, че е обсъдил само част от относимите доказателства и че не е направил собствени фактически и правни изводи по съществото на спора. В изложението са конкретизирани ( в 11 точки) релевантните според касатора обстоятелства относно това дали извършените от него действия по използването на знака представляват нарушение на забраната по чл. 13, ал. 1 ЗМГО (отм.), за които се твърди, че не са обсъдени от въззивният съд. Допълнителната предпоставка за допускане на касация по чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК касаторът аргументира с противоречието с практиката на ВКС, обективирана в решение № 146/13.11.2015 г. по т.д. № 2687/2014 г. на ІІ т.о.; решение № 94/28.03.2014 г. по гр.д. № 2623/2013 г. на IV г. о.; решение № 157/08.11.2011 г. по т.д. № 823/2010 г. на II т. о. и др., както и с противоречие с постановките в т.1 на ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС; ППВС №7/65 г. и TP №1/04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС.

2. „Задължителен ли е анализът на степента на отличителност на защитените марки и тяхната разпознаваемост от потребителите при преценката за вероятност от объркване на потребителите или е достатъчно да се докаже само сходство между по-рано регистрираните марки и използваните знаци?“. Касаторът поддържа основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК с твърдението, че въпросът е решен в противоречие с практиката на СЕС, формирана с решение от 11.11.1997 г. по дело С-251/95; решение от 22.06.1999 г. по дело С-342/97; решение от 12.11.2002г. по дело С-206/01; решение от 16.11.2004 г. по дело С-245/02, решение от 06.10.2005 г. по дело С-120/04; решение от 25.01.2007 г. по дело С-48/05; решение от 11.09.2007 г. по дело С-17/06 и други. Според касатора е налице и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 19/24.03.2021 г. по т. д. № 2824/2019 г. на ІІ т.о

В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е депозиран писмен отговор на изложението към касационната жалба от „Топливо" АД, в който се поддържа, че не са налице релевираните от касатора основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Сочи се, че поставеният първи процесуалноправен въпрос не е решен в противоречие с практиката на ВКС, доколкото въззивният състав е обсъдил в тяхната съвкупност релевантните за спора доказателства в контекста на доводите на страните, от които зависи разрешаването на делото. По отношение на втория въпрос се твърди, че същият не е значим за спора, тъй като в него касаторът е включил свое твърдение, неотговарящо на мотивите на първата и на въззивната инстанции, а именно - че съдът е приел, че за преценката за вероятност от объркване на потребителя е достатъчно да се докаже само сходство между по-рано регистрираните марки и използваните знаци. Сочи се също, че въпросът не е решен в противоречие с практиката на СЕС и на ВКС. Отделно е представен отговор на касационната жалба, в който се излагат съображения за нейната неоснователност по съществото на спора. Претендират се разноски за касационната инстанция.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното решение въззивният състав от Варненски апелативен съд е потвърдил решение № 617/02.04.2019 г. по т.д. № 2485/2017 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ - 23 състав, в частта му, с която по иск на „Топливо" АД е признат за установен, на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), фактът на нарушение от „Топливо-2" ЕООД на правата на „Топливо" АД като притежател на търговска марка с per. № 6696Y ТОПЛИВО-комбинирана, за услуги включително от клас 35, свързани с търговия със строителни материали, чрез предлагане на такива услуги в обекти, означени със знак „Топливо", на адресите: в [населено място] - [улица]; [улица]до [улица],[жк], [улица].[жк], [улица]; [улица]; [улица], до Ботаническа градина; [улица] [улица]; [улица] товарна гара Пионер; [улица]; [улица]; [улица], товарна гара Сточна гара;, [улица](срещу СБА) и в [населено място], [улица]; Нови Искър, [улица] и Драгичево 2351, главен път Е79, съставляващо използване в търговската дейност на знак без съгласие на притежателя на марката по чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2, вр. чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО (отм.). С обжалваното решение е потвърдено решението на СГС и в частта, с която са уважени исковете по чл. 76, ал. 1, т. 2 и чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.) относно посочените по-горе обекти. Първоинстанционното решение не е обжалвано в отхвърлителната му част за обектите в Приморско, път "Бургас - Царево II" 99 и във Враца, [улица], и в тази му част е влязло в сила.

В обжалваното решение въззивният състав е възпроизвел приетата за установена от първата инстанция фактическа обстановка, а именно, че:

• ищецът „Топливо“ АД е търговско дружество, първоначално регистрирано по ф.д. № 7267/1990г. на СГС. След преобразуването му от държавна фирма (част от ДСО "Топливо" отпреди 1989 г.) в „Горивни и строителни материали" ЕООД през 1995 г., правноорганизационната форма на дружеството е била променена на ЕАД с държавно имущество, както е било променено и наименованието на „Топливо" ЕАД. Впоследствие дружеството е било приватизирано и пререгистрирано в ТР на АП през 2009 г. като негов предмет на дейност, освен другото, е вътрешна и външна търговия със строителни материали и стоки за промишлено и жилищно обзавеждане;

• дружеството е заявител и притежател на марка с наименование „Топливо", вид - комбинирана, тип - индивидуална, с изображение на марката словният елемент „Топливо", изписан със специфичен червен шрифт, с високи масивни ръкописни букви с лек наклон надясно, както и до него от ляво - фигуративен елемент, представляващ стилизирано изображение на пламък в червено и оранжево. Марката е хоризонтално разположен правоъгълник с жълт фон. Марката е с дата на заявяване 13.04.1998 г. - номер на заявката 1998041825N, дата на регистрация 28.04.1998 г. - регистров номер 0006696Y, с покровителствен срок до 13.04.2028 г., с класове по Виенската класификация 01.15.05, 26.11.14, 27.05.01, съответно класове по Ницската класификация 35. търговски сделки, услуги, свързани с търговия със СМ, отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции, търговско представителство и посредничество и 36. транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали, отдаване под наем на складове;

• ответникът е търговско дружество, регистрирано първоначално по ф.д. № 727/1997 г. на СГС, а през 2009 г. - пререгистрирано в ТР на АП с предмет на дейност, освен другото - търговия с всякакви стоки за населението. Ответникът е осъществявал дейността си в търговски обекти - в [населено място] - [улица]; [улица]до [улица],[жк], [улица].[жк], [улица]; [улица]; [улица], до Ботаническа градина; [улица] [улица]; [улица] товарна гара Пионер; [улица]; [улица]; [улица], товарна гара Сточна гара;, [улица](срещу СБА) и в [населено място], [улица]; Нови Искър, [улица] и Драгичево 2351, главен път Е79, където е предлагал и строителни материали. На обектите (различни сгради - складове и магазини) са били поставени табла, на които върху бял фон, хоризонтално разположен, наподобяващо правоъгълник, отграничено със зелени линии, с различен шрифт на три реда са изписани съответно „Сдружение" (с по-дребен черен шрифт, удебелени буквите вертикално, отляво и от дясно вписани хоризонтални зелени линии), под него - „Топливо" (с 4-5 пъти по-едър черен шрифт, с главни печатни масивни букви, със серифи, удебелени вертикално, и вписана отдолу цялостна зелена линия, явяваща се разделителна), както и под него, също с по-дребен черен шрифт с печатни букви с разредка – „строителни материали“.

Въззивният съд е подчертал, че релевантните за спора обстоятелства - по ползването на обектите от ответника, осъществяваната търговска дейност в тях и поставените табли, са установени от първата инстанция въз основа на представените от ищеца снимков материал, износни бележки и фискални бонове, издавани от ответника. Приел е, че ответникът не е оспорил, че осъществява търговска дейност в тези обекти. Според съда, Сдружение „Топливо", чието наименование е изписано върху таблата, е юридическо лице, регистрирано по реда на ЗЮЛНЦ, но по делото не е установено таблите, съдържащи думите „Сдружение", „Топливо" и „строителни материали“, да са поставени на обектите от Сдружение „Топливо". Апелативният състав е акцентирал върху приетия за установен от първата инстанция факт, че таблите на обектите са поставени и се поддържат от ответника „Топливо-2" ЕООД и това е във връзка с търговската дейност, осъществявана от ответника в тези обекти - за нейното обозначаване, рекламиране, идентифициране и по-специално за обозначаване, че в търговските обекти на място се предлагат за продажба строителни материали.

На базата на така установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, въззивният състав е възпроизвел правния извод, че знакът „Топливо" върху таблите е сходен на регистрираната от ищеца търговска марка „Топливо"- т.е. налице е идентичност на услугите, за които е регистрирана марката и тези предоставяни в обектите на ответника, поради което съществува вероятност от объркване на потребителите. Този извод е формиран на базата на заключението по назначената единична съдебно-маркова експертиза, в което е отразено, че: принципното положение в марковата практика е, че когато общият елемент (идентичен или сходен) има доминиращо въздействие, може да се направи заключение за сходство; при обща оценка на марката на ищеца и ползвания от ответника знак, след формирани изводи за смислова идентичност, визуално сходство и фонетична идентичност на общия словен елемент „Топливо" и констатирано доминиращо въздействие на този общ словен елемент, е налице сходство между марката на ищеца и използвания от ответника в търговската му дейност знак „Топливо"; доминиращ елемент в знака е словният „Топливо", защото веднага грабва погледа и се „набива на очи".

Апелативният състав е акцентирал също върху заключението по извършената тройна съдебно-маркова експертиза, по която две от вещите лица потвърждават крайните изводи на вещото лице по първоначалната експертиза. Становището на тези експерти е, че: наличието на поредица от марки, както е в случая, вероятността от объркване следва от факта, че потребителят може да се заблуди относно това откъде произхождат или произлизат услугите, обозначени със знаци идентични/сходни на регистрираната марка и погрешно да сметне, че знакът е част от тази поредица (фамилия) марки; средният потребител е сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си на покупка, като нивото на внимание се променя в зависимост от съответната категория услуги, но средният потребител не винаги има възможност за директно сравнение между знаците и регистрираните марки, поради което трябва да се довери на несъвършеното изображение, запазило се в паметта му; отличителният елемент в марката на ищеца е словният „Топливо" в комбинация с образния пламък, докато в знака на ответника отличителният елемент е словният „Топливо", „Сдружение" е неотличителен елемент - правна форма, а „строителни материали" –описателен.

В обжалваното решение въззивният състав е възпроизвел мотивите в първоинстанционното решение, където е коментирано особеното мнение на едно от вещите лица по тройната експертиза Р. М. Според това вещо лице между регистрираната марка на ищеца и нарушаващия знак на ответника не съществува такова сходство, което може да доведе до объркване на потребителите или до възможност за свързване с марката на ищеца. Аргумент за този извод експертът обосновава с факта, че тъй като от години в търговската практика терминът „Топливо“ е станал обичайно означение на обекти, предлагащи както материали за отопление, така и строителни материали и свързаните с тях услуги от различни юридически лица, думата „Топливо" е изгубила отличителния си характер по отношение на услугите, свързани със строителни материали, а елементите, които нямат отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнасят знаците следва да бъдат игнорирани при оценката на сходството на знаците като цяло, независимо колко доминиращо е тяхното въздействие в състава им. Въззивният съд е подчертал, че този извод не е кредитиран от първата инстанция поради противоречието му с първоначалната единична експертиза и със заключението на другите две вещи лица от тройната експертиза.

Апелативният състав е възпроизвел решаващите мотиви на първата инстанция, за да уважи предявените искове, а именно: че считано от датата на подаване на заявка чрез регистрация по национален ред, установен в ЗТМПО (отм.), ищецът е придобил правото върху комбинираната индивидуална марка с наименование „Топливо", регистров номер 0006696Y, с покровителствен срок и понастоящем, с класове по Ницската класификация, включително 35 - услуги, свързани с търговия със строителни материали; при действието на ЗМГО (отм.) съгласно чл. 10, ал. 1 и ал. 3, правото на ищеца върху марката включва възможността ищецът да използва марката, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака, съществува вероятност за объркване на потребителите - възможност за свързване на знака с марката (чл. 13, ал 1, т. 2); в случая ответникът предлага услуги, свързани с търговия със строителни материали на обекти, означени със знак „Топливо", за което няма съгласие на ищеца; касае се за сходство на използвания знак с марката на ищеца, за идентичност на услугите, за които е регистрирана марката на ищеца; използването на знака от ответника е в търговска му дейност, при съществуваща вероятност за объркване на потребителите - възможност за свързване на знака с марката на място, където те могат да се снабдят с горивни и строителни материали.

В мотивите на обжалваното решение са коментирани доводите на първоинстанционния съд за неоснователност на направеното от ответника възражение, че не е налице сходство между марката на ищеца и знака на ответника, защото е релевантно създаваното общо впечатление от марката и знака, като се държи сметка за отличителните и доминиращи елементи. Посочено е, че в случая има общ словен елемент „Топливо", който, съгласно възприетото от фактическа страна, е доминиращ и при марката, и при знака. Подчертано е, че в знака на ответника думата „Сдружение" е неотличителен елемент (като правна форма на юридическо лице по ЗЮЛНЦ, изобразен с в пъти по-малък шрифт), че „строителни материали“ има описателно значение, като думите са със значително по-малък шрифт, а цветните хоризонтални линии са начин за рамкиране и украса на знака, но без някаква съществена отличителност или доминация. Според съда основание за преценка на приликата е доминиращият словен елемент „Топливо", при което е налице сходство на знака на ответника с марката на ищеца, а останалите елементи от знака на ответника са незначителни като вероятността от объркване представлява рискът потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия. Подчертано е, че в случая при наличието на поредица от марки, регистрирани единствено от ищеца като правоприемник на предприятие, част от обединение с наименование „Топливо", създадено преди 1989 г., вероятността от объркване следва от факта, че потребителите може да се заблудят откъде произхождат или произлизат услугите, обозначени със знак, сходен на регистрираната марка, като сметнат, че знакът е част от тази поредица марки. На последно място е отразено, че търпимостта на ищеца по отношение на ответника, съответно неупражняването (до образуване на делото) на правото му по чл. 13 ЗМГО (отм.) да забрани на ответника като трето лице, без негово съгласие да използва в търговската дейност знак, който поради неговото сходство с марката на ищеца и идентичността на услугите на марката и знака, съществува вероятност за объркване на потребителите, не е основание за отхвърляне на исковете.

След като обстойно е възпроизвел в мотивите си фактическа обстановка, приета за установена от първата инстанция на базата на събраните по делото доказателства, както и на правните изводи на СГС, обосноваващи основателността на установителния иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.) и частичната основателност исковете по чл. 76, ал. 1, т. 2 и 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.), въззивният съд, препращайки към мотивите на първата инстанция на основание чл. 272 ГПК, е изложил допълнителни аргументи за неоснователност на въззивната жалба. Съдът е приел за неоснователно оплакването на въззивника, че без наличие на доказателства първата инстанция е приела, че ответникът е извършил твърдяното в исковата молба нарушение. Посочил е, че първоинстанционният съд е установил обстоятелството, че в посочените в исковата молба търговски обекти се осъществява търговска дейност, въз основа на представения по делото снимков материал, който не е оспорен от страна на ответника, както и от представените фискални бонове, издавани от ответника. Подчертано е, че по делото не е било оспорено от ответника, че именно той извършва търговска дейност в посочените обекти.

На второ място, приемайки за установено, че ищецът не е давал съгласие за използването на знака „Топливо" в търговската дейност на ответника, въззивният състав е посочил, че сходството на двата знака е установено от заключението по единичната експертиза и от заключението на двете вещи лица (С. В. и А. Ч.) от тройната съдебно-маркова експертиза, като сходството се установява и от особеното мнение на третото вещо Р. М., която оспорва, че сходството може да доведе до объркване на потребителите или до възможност за свързване с марката на ищеца. Според апелативния съд, именно поради наличието на сходство между марките и наличието на доминиращия елемент „Топливо", съществува вероятност от объркване на потребителите, които могат да приемат, че се касае до една и съща марка - доминиращия елемент „Топливо" и в двете марки води до налагането в съзнанието на потребителите на тази марка, независимо, че в използвания знак от ответното дружество са налице и други елементи.

Въззивният състав е приел за неоснователно твърдението на въззивника (препращайки към мотивите на първата инстанция), че наличието на другите текстови елементи в използвания от него знак „Сдружение" и „строителни материали" налагат извод за неиндентичност на марката. Според апелативния съд направеното във въззивната жалба детайлно обсъждане на регистрираната марка и направеното разграничение на използвания от него знак не може да бъде възприето от потребителите в реалния живот. Споделяйки аргументите на първата инстанция за това как се отразява в съзнанието на потребителите сходството на елемента „Топливо", съдът е формирал извод, че потребителите биха могли да направят разграничение между използваните от двете дружества знаци само в случай, че търговските обекти са в близост и потребителят положи усилия за наблюдение на знаците, каквато хипотеза не е налице

Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 - т. 3 на чл. 280 ал. 1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от Тълк.решение №1/19.02.2010 г. по тълк.д. №1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК с оглед поставения от касатора процесуалноправен въпрос: „Длъжен ли е съдът да обсъди всяко прието доказателство и всеки довод на страната и дали този пропуск на съда представлява съществено процесуално нарушение?". В изложението към касационната жалба се твърди, че въззивният съд не е обсъдил възражението на ответника, че от доказателствата по делото и в частност - от представените снимки и фискални бонове, не се установява осъществяването на конкретна търговска дейност от ответника в нито един от 18-те търговски обекта, както и че съдът не е обсъдил оплакването, че от доказателствата, преценени в тяхната съвкупност, не установяват спорните по делото обстоятелства относно това дали извършените от ответника по иска действия по използването на знака, представляват нарушение на забраната по чл. 13, ал. 1 ЗМГО (отм.).

Формулираният от касатора въпрос не е решен в противоречие с цитираната в изложението практика на ВКС. Анализът на мотивите на въззивното решение сочи, че въпреки липсата на прецизност в изложението, въззивният съд в мотивите на обжалваното решение е дал отговор на оплакванията на въззивника, имащи отношение към същността на делото, като същевременно е обсъдил в тяхната съвкупност релевантните за спора доказателства, с което не се е отклонил от практиката на ВКС по приложението на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК. Действително, апелативният съд е подходил частично като контролно-отменителна инстанция, подчертавайки правилността на атакуваното решение и излагайки обобщавани аргументи за неоснователността на въззивната жалба. Независимо от това, систематичното и логическото тълкуване на мотивите на въззивното решение обуславя извод, че възпроизвеждайки и възприемайки изцяло мотивите на първата инстанция, въззивният състав е дал свой отговор на конкретните възражения и доводи на ответника. По отношение на приетите за установени обстоятелства, имащи значение за решаване на спора, въззивният състав е възпроизвел изцяло мотивите на първоинстанционното решение, като е акцентирал върху доказателствената стойност на снимковия материал, на фискалните бонове и на липсата на оспорване на твърдението в исковата молба, че посочените в нея търговски обекти се ползват от ответника. Несъгласието на касатора с фактическите изводи на съда, резултат от направеното обсъждане на посочените по-горе доказателства, е относимо към правилността на обжалваното решение (в частност към неговата обоснованост), която не е предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК.

Що се касае до правните изводи на съда, свързани с наличието на сходство между търговската марка на ищеца и използвания от ответника знак и съществуващата вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката, въззивният съд е обсъдил релевантните за спора доказателства и е дал отговор на оплакванията на въззивника. Препращайки и към мотивите на първоинстанционното решение, в обжалваното решение апелативният състав е обсъдил аргументите в заключенията по извършената единична съдебно-маркова експертиза и на мнозинството експерти в заключението по тройната съдебно-маркова експертиза, като е изложил допълнително свои правни изводи. Следва да се има предвид, че чрез твърдението за липса на обсъждане на всяко от приетите доказателства, имащо отношение към правните изводи на съда, на което твърдение се основава поставеният от касатора въпрос, всъщност се оспорва правилността на заключенията по извършените съдебно-маркови експертизи и тяхното възприемане. В обжалваното решение въззивният съд е изложил своите съображенията (в рамките на неговата дискреция по чл. 201 ГПК) защо не кредитира становището в особеното мнение на вещото лице Р. М., че в случая сходството не може да доведе до объркване на потребителите или до възможност за свързване с марката на ищеца.

Не покрива общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване и не е решен в противоречие с практиката на СЕС и на ВКС, поставеният от касатора правен въпрос: „Задължителен ли е анализът на степента на отличителност на защитените марки и тяхната разпознаваемост от потребителите при преценката за вероятност от объркване на потребителите или е достатъчно да се докаже само сходство между по-рано регистрираните марки и използваните знаци?“. Въпросът се основава на твърдението на касатора, неотговарящо на мотивите на първата и на въззивната инстанции, че съдът е приел, че за преценката за вероятност от объркване на потребителя е достатъчно да се докаже само сходство между по-рано регистрираните марки и използваните знаци. Препращайки към подробните мотиви на първата инстанция относно извода за вероятност от объркване на потребителите и излагайки свои собствени съображения в подкрепа на този извод, въззивният съд е направил анализ на степента на отличителност на защитената марка и нейната разпознаваемост. Стъпвайки и на заключенията на вещите лица по извършените съдебно-маркови експертизи (извън особеното мнение по тройната експертиза) и изследвайки исторически съществуването на термина „Топливо“, въззивният състав е преценил значението на сходство за възможността за объркване на потребителите чрез създаваното общо впечатление от марката и знака, като се отчитат отличителните и доминиращи елементи. Както бе посочено по-горе съдът е приел, че релевантно за спора по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.) е общото впечатление от марката и знака, като се държи сметка за отличителните и доминиращи елементи. В тази връзка е направен анализ, включително за степента на отличителност и разпознаваемост от потребителя и възможността му да се обърка. Посочено е, че в случая има общ словен елемент „Топливо", който е доминиращ и при марката, и при знака, докато думата „Сдружение" е неотличителен елемент, текстът „строителни материали“ е с малък шрифт, а цветните хоризонтални линии са начин за рамкиране и украса на знака, но без някаква съществена отличителност или доминация. Именно на базата на степента на отличителност и разпознаваемост и с оглед на това как се отразява в съзнанието на потребителите сходството на елемента „Топливо, съдът е формирал извод, че в случая потребителите не биха могли да направят разграничение между използваните от двете дружества знаци освен в случай, че търговските обекти са един до друг. Отделно, чрез препращането по чл. 272 ГПК, въззивният съд е възприел всички доводи на първата инстанция за неоснователност на възражението на ответника за загуба на отличителност на марката или за началната й липса. От изложеното може да се заключи, че при изследване на значимите за спора обстоятелства, съдът не се е отклонил от практиката на СЕС, цитирана от касатора, както и от практиката на ВКС, обективирана в решение № 19/24.03.2021 г. по т. д. № 2824/2019 г. на ІІ т.о.

На основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация сумата 4 000 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Настоящият състав намира за неоснователно възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, съобразявайки се с действителната фактическа и правна сложност на делото, обусловила изготвянето на писмени отговори на касационната жалба и на изложението към нея в значителен обем.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение,