Определение № 50486 от 07.07.2023 г. на ВКС по т. д. № 1083/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Диамант-88“ ЕООД, [населено място], област Кърджали срещу решение № 52 от 25. 01. 2022 г. по в. т. д. № 828/2021 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 13 състав, с което след частична отмяна на решение № 260753 от 13. 05. 2021 г. по т. д. № 280/2018 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ-23 състав са отхвърлени предявените от касатора срещу „Р. /България/“ ЕАД, на чието място в производството на основание чл. 227 ГПК е конституирано „Обединена Българска Банка“ АД, [населено място], искове с правно основание чл. 57, ал. 1 ЗПУПС /отм./ за заплащане на сумата от 95 688, 81 лв. – стойност на неразрешена от „Диамант-88“ ЕООД платежна операция от 11. 09. 2017 г., извършена по сметка на „ММК Инвест“ ЕООД в „Банка ДСК“ ЕАД /IBAN: [банкова сметка]/ във връзка с договор – искане за откриване и обслужване на банкова сметка и предоставяне на банкови услуги на юридически лица от 5. 09. 2017 г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на подаване на исковата молба - 9. 02. 2018 г. до окончателното й изплащане, и с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата от 3 382, 44 лв. – обезщетение за забава за периода 5. 10. 2017 г. – 9. 02. 2018 г. В касационната жалба се поддържа, че обжалваното решение е неправилно. Касаторът оспорва извода на въззивния съд, че процесното плащане представлява разрешена платежна операция, тъй като при съвкупната преценка на събраните по делото доказателства се установява, че плащането на процесната сума е наредено по сметка на „З.-Е“ ООД с оглед конкретно издадени фактури, удостоверяващи осъществени доставки на гориво, липсва нареден превод по сметка на „ММК Инвест“ ЕООД и се установява, че чрез зловреден софтуер е извършено прихващане на генерирания код от токен-устройството при наредения от касатора превод в полза на „З.-Е“ ООД. Счита за неправилно и заключението на въззивния съд, че касаторът не е изпълнил задълженията на онлайн потребителя по чл. 53 ЗПУПС /отм./ с груба небрежност. Излага оплаквания за необоснованост на тезата на състава на въззивния съд, че касаторът ищец не е използвал антивирусна програма, което е довело до настъпване на неблагоприятни последици за него. Моли обжалваният въззивен акт да бъде отменен. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът поддържа, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Твърди, че въззивният съд се е произнесъл по следните значими за изхода на делото въпроси: „1. Налице ли е изпълнение на задължението по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗПУПС /отм./ от страна на банката да осигури недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни услуги, който има право да използва платежния документ, когато се установи, че неговите данни са прихванати от зловреден софтуер?; 2. Разрешена ли е платежна операция, при изпълнението на която са използвани предоставените на ползвателя на платежни услуги потребителско име, парола и токен-устройство, но данните, съдържащи се в платежното нареждане, са в разрез с ясно заявената пред банков служител воля на ползвателя на платежни услуги?; 3. Представлява ли разрешена платежна операция тази, която е изпълнена в очевидно противоречие с волята на ползвателя на платежни услуги?; 4. Кои конкретни действия/бездействия на ползвателя на платежни услуги се категоризират като груба небрежност?; 5. Запознаването на ползвателя на платежни услуги с общите условия на банката представлява ли инструкция за работата с предоставените потребителско име, парола и токен- устройство, информация какви именно действия да предприеме за защита на своите данни, кои антивирусни програми да инсталира и колко често да ги актуализира?“ Касационният жалбоподател поддържа, че по поставените въпроси въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС, както и че същите са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. В отговора на касационната жалба ответното дружество изразява становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване, респективно – за неоснователност на касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка за наличието на предпоставките за допускане на касационно обжалване, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима. В обжалваното въззивно решение е прието, че исковата претенция е основана на твърдението на ищеца, че извършеният на 11. 09. 2017 г. от неговата разплащателна банкова сметка в ответната банка превод на сумата от 95 688, 81 лв. в полза на „ММК Инвест“ ЕООД представлява неразрешена платежна операция по смисъла на чл. 51, ал. 1 ЗПУПС /отм./, тъй като ищецът като платец нито е наредил, нито е дал съгласието си за изпълнението на операцията. Съобразено е, че според ищеца в случая на идентификацията с персонални идентификатори и инструменти за подписване е придадено значение на дадено съгласие, което е привидно, поради неизпълнението на задължението на банката по чл. 54, ал. 1, т. 1 от посочения закон да осигури недостъпност на персоналните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни услуги, който има право да използва платежния инструмент. Въззивният съд е приел, че уважаването на иска по чл. 57, ал. 1 ЗПУПС /отм./ е предпоставено от извършена от името на ищеца неразрешена платежна операция по смисъла на чл. 51, ал. 1 от същия закон, а именно операция при липса на съгласие на платеца, което съгласно ал. 3 на разпоредбата се дава по ред и начин, уговорени между платеца и неговия доставчик на платежни услуги. Посочил е, че съгласно правилото на чл. 56 ЗПУПС /отм./ доказателствената тежест за установяването на автентичността и точното изпълнение на платежната операция е на доставчика на платежната услуга, но в случая то не намира приложение в отношенията на страните предвид изричната регламентация в ОУ на банката, допустима по арг. от разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от закона с оглед обстоятелството, че получателят на платежната услуга не е потребител по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗПУПС /отм./. Въз основа на експертните заключения на съдебно-техническата експертиза решаващият състав на въззивния съд е приел, че е изключена възможност процесната платежна операция да е изпълнена с вътрешна намеса на служител на банката и се установява по несъмнен начин, че тя не е била разрешена от ищцовото дружество, а е резултат от зловреден софтуер - фалшива търсачка, инсталирана на 11. 09. 2017 г. в 14:58:31ч. на компютъра, собственост на „Диамант-88“ ЕООД, чрез използване на незащитена връзка посредством въвеждане в полето за търсене на браузера на ключовата дума „rbb“. В обжалваното решение е формиран извод, че от събраните по делото доказателства не може да се направи извод за допуснато от банката неизпълнение на задължението й по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗПУПС /отм./ да осигури недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни услуги. Съставът на САС се е позовал на констатациите на експерта по посочената експертиза, че: смяната на потребителското име и парола на клиентския профил е възможна само от самия потребител; паролите не се съхраняват в явен вид в системата; при създаването на ново платежно нареждане в системата „Р. онлайн“ към нов получател, наредителят ръчно въвежда името на получателя на сумата и данните за неговата банкова сметка, като няма техническа възможност служител на банката да попълни името на получателя, данните за неговата банкова сметка, др. реквизити на платежното нареждане и/или да ги коригира, както и да редактира вече въведено платежно нареждане или да извърши банкова операция от името на титуляря на сметката, а може само да извърши мониторинг при нужда, като системата е автоматизирана; след физическото предаване на токен-устройството само потребителят има достъп до него, като е невъзможно служител на банката да извърши смяна на ПИН кода за достъп до токена; няма никаква техническа възможност да бъде осъществен отдалечен достъп до токен-устройството; генерирането на оторизационен код на токен-устройството се извършва на база на неговия сериен номер, като не съществува техническа възможност банката да контролира генерирането и въвеждането на оторизационни кодове в системата „Р. онлайн“; при липсата на извършена оторизация чрез токен-устройството системата отказва обработката. Подчертано е, че системата за онлайн банкиране „Р. онлайн“ съдържа четири компонента, които само в кумулативно единство обезпечават изпълнението на задължението на банката по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗПУПС - наредителят на превода следва да знае потребителското име, паролата на потребителя, ПИН кода за достъп до токен-устройството, с което устройство да разполага физически. Възпроизведени са и съвпадащите заключения на вещите лица А. и С., че ползваните към момента на извършване на процесните операции добри практики са били достатъчни, за да се гарантира сигурност на платежните операции. Направено е заключение, че след като платежното нареждане е извършено с потребителското име и паролата на надлежно оправомощено да оперира с активни права за създаване на преводи от банковата сметка на „Диамант-88“ ЕООД чрез системата „Р. онлайн“ лице и операцията е потвърдена с валидно токен устройство, предоставено на дружеството, за банката е било технически невъзможно да установи, че преводът е неразрешен и да го блокира, в какъвто смисъл са били доводите на ищеца. Съставът на Софийски апелативен съд е мотивирал становище, че клаузата на чл. 83 от ОУ към договора не е нищожна поради противоречие с чл. 54, ал. 1, т. 1 и чл. 57, ал. 1 ЗПУПС /отм./, доколкото не освобождава доставчика на платежни услуги от отговорност за неразрешени плажни операции, съответно от задължението му да възстанови стойността на неразрешената платежна операция, а с нея единствено се конкретизират задълженията, неизпълнението на които съставлява груба небрежност по смисъла на чл. 53 от закона. Изтъкнал е, че се касае до уговорка пряка последица от регламентиране задълженията на ползвателя на платежни услуги с разпоредбата на чл. 53 от приложимия закон, както и от установената с чл. 58, ал. 2 забрана за платеца да черпи права от собственото си противоправно поведение. Счел е, че от приетите по делото ОУ и инструкция за ползване на хардуерното устройство токен, които са неразделна част от искането за ползване на електронни услуги за юридически лица и ЕТ, се установява, че ищцовото дружество е било информирано за задълженията си да спазва определени правила за работа и ползване на електронни услуги с цел запазване на персоналните си идентификатори и инструментите за подписване и/или потвърждаване на платежни операции, както и да не допуска груба небрежност при изпълнението на тези задължения, което изискване е въведено и с чл. 58, ал. 2 и чл. 56, ал. 3 вр. чл. 53 ЗПУПС /отм./. Изтъкнал е, че съгласно чл. 83.1, пр. 2, пр. 3 и пр. 4 от ОУ е налице неизпълнение на задълженията на онлайн потребителя по чл. 53 ЗПУПС /отм./ с груба небрежност, когато неоторизираното от него интернет плащане е извършено от компютър, намиращ се в жилището на онлайн потребителя, в офиса, в който той работи, или от друго устройство, намиращо се под негов контрол; когато неоторизираното от него интернет плащане е авторизирано чрез потребителско име и парола, токен, еднократен код, изпратен от банката, чрез SMS и/или когато онлайн потребителя не достъпва банката директно чрез набиране на адреса htts://onlain.rbb.bg или от официалния сайт на Р. htts:/www.rbb.bg. С оглед събраните по делото доказателства, съдът е приел, че в случая двете платежни нареждания /неоторизираното с получател „ММК Инвест“ ЕООД и оторизираното с получател „З.-Е“ ООД/ са създадени от един и същи ІР адрес, собственост на управителя на „Диамант-88“ ЕООД, чрез едни и същи потребителско име, парола и токен-устройство, като са съставени и в рамките на една сесия и е използвана незащитена връзка /в полето на търсене на браузера е въведена ключова дума „rbb“/, при което е инсталиран зловреден софтуер - фалшива търсачка. Подчертал е, че според експерта компютърът не е ползвал надлежна защита за предпазване от зловреден софтуер, като инсталираните автивирусни софтуери не са обновявани повече от година и половина преди процесното събитие, а при ползването на ежедневно обновяващи се антивирусни програми рискът за компютъра би бил минимален и процесното плащане би било защитено 99 %. Съдът е отбелязал и обстоятелството, че на компютъра е била инсталирана и програма, позволяваща отдалечен достъп до неговите ресурси, която се стартира ръчно и е била активна. По изложените съображения решаващият състав е формирал извод, че ищцовото дружество не е изпълнило задълженията си по чл. 53, т. 1 и т. 3 ЗПУПС /отм./, като не е осигурило сигурна и надеждна среда при използване на предоставената услуга и не е положило минимално дължимата грижа, т. е. действало е при условията на груба небрежност - не е положило грижата, която и най-небрежният би положил за своите работи. Счел е, че в случая, след като платежното нареждане е извършено с потребителското име и паролата на надлежно оправомощено да оперира с активни права за създаване на преводи от банковата сметка на „Диамант- 88“ ЕООД чрез системата „Р. онлайн“ лице и операцията е потвърдена с валидно токен-устройство, предоставено на дружеството, за банката е било технически невъзможно да установи, че преводът е неразрешен. По изложените съображения на основание чл. 58, ал. 2 вр. чл. 53 ЗПУПС /отм./ съставът на Софийски апелативен съд е приел, че исковете са неоснователни и подлежат на отхвърляне. Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1- 3 ГПК. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19. 02. 2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода на конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Въпросите по т. 1- т. 3 и т. 5 от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК не покриват общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК. Първият въпрос няма обуславящ решаващите изводи на въззивния съд характер, тъй като, за да отхвърли предявените искове, съставът на Софийски апелативен съд е счел, че ищецът не е изпълнил задълженията си по чл. 53, т. 1 и т. 3 ЗПУПС /отм./, като е проявил груба небрежност, поради което на основание чл. 58, ал. 2 от закона следва да понесе загубите от процесната платежна операция. Въпросът не е съобразен с мотивите на въззивното решение, в които инсталирането на зловредния софтуер – фалшива търсачка е свързано с използването на компютъра на ищеца на 11. 09. 2017 г. и по-конкретно с употребената незащитена връзка в полето на търсене на браузера /ключова дума „rbb“/ и неинсталирането на същия на периодично обновяваща се антивирусна програма. В този смисъл инсталирането на зловредния софтуер, от което се изхожда при формулиране на въпроса, не е свързано с поведението на банката ответник. От друга страна, заключението на въззивния съд, че в случая не е налице неизпълнение на задължението на банката по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗПУПС /отм./ да осигури недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни услуги, е основано на преценката на събраните по делото доказателства, в частност на заключенията на съдебно-техническите експертизи относно осъществяването на онлайн банкирането в системата „Р. онлайн“ към процесния момент и изискуемите кумулативно четири компонента за това банкиране – наредителят на превода да знае потребителското име, паролата на потребителя, ПИН кода за достъп до токен-устройството и да разполага физически със същото устройство. В същото време е направено и позоваване на установените по делото обстоятелства, че смяната на потребителското име и парола е възможна само от потребителя, паролите не се съхраняват в системата, служителите на банката не могат да попълват или коригират платежното нареждане, както и да извършват банкова операция от името на титуляря на сметката. Правилността на формираните въз основа на фактическия и доказателствен материал изводи на решаващия състав за установените в ответната банка добри практики за гарантиране сигурността на платежните операции, съответно за липсата на неизпълнение на задълженията на банката по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗПУПС /отм./ не може да бъде контролирана в производството по чл. 288 ГПК / т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19. 02. 2010 г. на ОСГТК на ВКС/. Вторият и третият въпрос в изложението на касатора са свързани и също не са от значение за формиране решаващата воля на съда, доколкото в атакувания акт не е направен извод за разрешена платежна операция, а за неизпълнение на задълженията на ищеца да използва платежния инструмент съобразно условията за неговото издаване и използване и да предприеме всички разумни действия за запазване на неговите персонализирани характеристики. Въпросът по т. 5 от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК дали запознаването на ползвателя на платежни услуги с ОУ на банката представлява инструкция за работата с предоставените потребителско име, парола и токен-устройство, информация какви именно действия да предприеме за защита на своите данни, кои антивирусни програми да инсталира и колко често да ги актуализира не съответства на мотивите на въззивния съд, следователно също не отговаря на общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК. В атакувания акт, позовавайки се на ОУ и инструкцията за ползване на токен-устройството, съдът е приел само, че ищецът е бил информиран за спазване на определени правила за работа и ползване на електронните услуги с цел запазване на персоналните си идентификатори и инструментите за подписване и/или потвърждаване на платежни операции. Що се отнася до обновяващите се антивирусни програми, които според експертното мнение са могли да защитят извършваните операции от компютъра на ищеца, то въззивният съд е изразил становище, че неинсталирането на такива от страна на ищеца сочи на неизпълнение на задълженията му по чл. 53, т. 1 и т. 3 ЗПУПС /отм./ с груба небрежност. Същевременно, по отношение на въпросите по т. 1 – т. 3 и т. 5 от изложението за достъп до касация не са обосновани въведените допълнителни предпоставки по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Касационният жалбоподател не сочи практика на ВКС, на която да противоречи произнасянето на въззивния съд по формулираните въпроси, поради което не може да се приеме за осъществило се допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Съгласно задължителните указания по т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19. 02. 2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. В случая касаторът не аргументира съществуването на двете предпоставки, формиращи общото правно основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, в съответствие с изискванията на т. 4 от цитираното тълкувателно решение, а само сочи, че се касае до въпроси от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото. Последният въпрос от изложението на касатора „Кои действия/бездействия на ползвателя на платежни услуги се категоризират като груба небрежност?“ е фактически, като правният извод дали е налице форма на вината – „груба небрежност“ изисква преценка на доказателствата при всеки отделен случай. В този смисъл по тълкувателен път не би могло да бъде изведено заключение кои конкретни действия/бездействия на ползвателя на платежни услуги представляват проява на „груба небрежност“. Независимо от това, досежно съдържанието на понятието „груба небрежност“ е формирана последователна практика на ВКС, намерила израз в служебно известните на състава решение № 348 от 11. 10. 2011 г. по гр. д. № 387/2010 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 18 от 8. 02. 2012 г. по гр. д. № 434/2011 г. на ВКС, ІІІ г. о., решение № 184 от 24. 02. 2016 г. по т. д. № 3092/2014 г. на ВКС, ІІ т. о. и др. В тях се приема, че законодателят не дава легалното определение на термините небрежност и груба небрежност. Изтъкнато е, че съобразно теорията и практиката небрежност е налице тогава, когато длъжникът несъзнавано не е предоставил дължимото надлежно изпълнение, не е положил онази грижа, която дължи при предоставяне на изпълнението в конкретния случай. Грубата небрежност се различава от обикновената по степен и представлява по-засилена форма на небрежност, изразяваща се в неполагане на грижа, но според различен абстрактен модел – грижата, която би положил и най-небрежния човек при подобни условия, неполагане на значително по-елементарна степен на загриженост. Като е приел, че в случая ищецът не е изпълнил задълженията си да използва платежния инструмент съобразно условията за неговото издаване и използване и да предприеме всички разумни действия за запазването на неговите персонализирани характеристики, като е проявил груба небрежност – не е положил грижата, която и най-небрежният човек, занимаващ се с посочената дейност, би положил, въззивният съд не се е отклонил от посочената ненуждаеща се от промяна или осъвременяване практика, което изключва основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Както бе изтъкнато, обосноваността на изводите на въззивния съд не може да бъде предмет на контрол в производството по селектиране на касационната жалба. По изложените съображения не са налице основанията за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. На основание чл. 78, ал. 3 ГПК с оглед изхода на делото на ответника по касация следва да се присъдят направените разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото производство в размер на 4 200 лв. съгласно договор за правна защита и съдействие от 5. 05. 2022 г. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение