Определение № 467 от 16.07.2020 г. на ВКС по т. д. № 2403/2019 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба от „Вас Мит“ ЕООД, чрез адв.Д.Б. срещу решение №891 от 16.04.2019г. по в.т.д.№4938/2018г. на Апелативен съд- София, с което е потвърдено решение №86 от 11.06.2018г. по т.д.№160/2016г. на Софийски окръжен съд. С първоинстанционното решение са отхвърлени предявените от „Вас Мит” ЕООД, [населено място] срещу „Чива” ООД, [населено място] обективно съединени осъдителни искове по чл.79, вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД - за заплащане на сумата от 78 700 лева, представляваща неизплатена главница по фактура №654/17.03.2015г., издадена по Договор за строителство от 06.03.2013г. и на сумата от 11 892.16 лева – законна лихва за забава върху главницата от 78 700 лева за периода от 24.03.2015г. /дата на падежа на плащане - съгл. чл.5, ал.1, т.2 от Договора / до 28.09.2016г. – датата на завеждане на исковата молба в съда, ведно със законната лихва от 28.09.2016г. датата на завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумите, като погасени чрез прихващане с насрещното вземане на „Чива” ООД за неустойка, дължима от „Вас Мит” ЕООД на основание чл.42, ал.1 от Договора за строителство от 06.03.2013г., поради забавено изпълнение на СМР по същия.

В касационната жалба се твърди, че обжалваното въззивно решение е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и материалния закон и необоснованост. Касаторът претендира да бъде отменено и да бъде постановено решение за уважаване на предявените искове. Претендира разноски.

Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и ал.2, пр.3 ГПК. Касаторът поддържа, че съдът се е произнесъл по съществените процесуалноправни въпроси, обусловил изхода на спора:

„1. Ако страна в процеса многократно е заявила, че прави възражение за задържане, следва ли съдът по неясен тълкувателен ред да го разгледа и се произнесе по него като възражение за прихващане без такова да е направено в сроковете по ГПК?;

2. Ако съдът е приел за разглеждане възражение за прихващане и срещу него са направени твърдения за неоснователност освен за недопустимост с конкретно въведени факти, длъжен ли е съдът да включи в доклада си тези фактически твърдения, да укаже на страните за какво сочат, респективно не сочат доказателства и да им предостави възможност да ги ангажират? Ако това не е сторено от първоинстанционния съд и въззивният съд е сезиран с оплаквания в тази насока с въззивната жалба, какво следва да бъде процесуалното поведение на въззивния съд?;

3. Въззивният съд дължи ли произнасяне по направено възражение в първоинстанционното производство за наличие на факти и обстоятелства, които изключват отговорността му за забава в изпълнение на договор?“.

Касаторът твърди, че поставените въпроси са разрешени в противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в ТР №1/09.12.2013г. на ОСГТК и практиката по чл.290 ГПК, обективирана в цитираните решения- основание за допускане до касационен контрол по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Поддържа и основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК- очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт.

Ответникът „Чива“ ООД оспорва касационната жалба, като излага доводи както за липсата на основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, така и за правилността на обжалвания съдебен акт.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение.

За да потвърди първоинстанционното решение, с което са отхвърлени исковете с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД, въззивният съд приема, че се установява извършването и приемането на договорените между страните СМР, за които се дължи възнаграждение от ответника, но е основателно възражението на ответника за прихващане с насрещно вземане за неустойка за забавено изпълнение. Решаващият съдебен състав приема за установено по категоричен начин както сключването на договора за строителство, по силата на който ищецът се задължава да изработи възложените му СМР, а ответникът да му заплати възнаграждение, така и приемането от възложителя на извършените работи с протокол за приемане на извършени СМР №7 от 16.3.2015г. на стойност 163 261.31 лева с ДДС, издаването от ищеца на 17.3.2015г. на фактура на обща стойност 111 791.41 лева с ДДС за извършените СМР по протокол обр.19 №7/17.3.2015г. и издаването на 22.02.2016г. на констативен акт за установяване годността и приемането на строежа и на разрешение за ползване. С оглед установените факти, както и обстоятелството, че ответникът - възложител по договора е осчетоводил издадената от ищеца фактура на стойност 111 791.412 лева, от която е останала неплатена сумата 78 700 лева, въззивният съд стига до извод, че ищецът има вземане срещу ответното дружество на основание чл.266, ал.1 ЗЗД за възнаграждение в претендирания размер.

Решаващият съдебен състав разглежда направеното от ответника възражение за прихващане, като намира за неоснователно оплакването в жалбата за допуснато процесуално нарушение от първоинстанционния съд при изготвянето на доклада по чл.146 ГПК. Въпреки непрецизния изказ на ответника в отговора на исковата молба, съдът преценява изявлението му с оглед релевираните факти и произтичащите от тях права -твърдение за забавено изпълнение на задължението за предаване на изработеното и дължима от изпълнителя на основание чл.92 от ЗЗД и чл.42, ал.1 от договора неустойка за забава в размер на 0,5 % на ден или общо 168 840.77 лева и упражнено от възложителя право на задържане на дължимата от ищеца неустойка от дължимото от ответника последно плащане по договора съгласно чл.46 от същия. Предвид изложеното и с оглед уточнението, направено в първото открито съдебно заседание, въззивният съд приема, че ответникът е въвел в законоустановения срок процесуално възражение за прихващане с претенция за мораторна неустойка. Като взема предвид, че възражението за прихващане с вземането за неустойка е изрично прието от първоинстанционния съд, като ищецът не е направил възражение за изтекла погасителна давност /най-късно в първото открито съдебно заседание/, решаващият съдебен състав намира, че възможността да се позове на погасителна давност е преклудирана и не може да се упражни с въззивната жалба. Излага мотиви, че съдът не дължи даване на указания какви права могат да упражнят страните, а може само в съответствие със заявените права от тях да посочва за кои факти сочат или не сочат доказателства, кои доказателства са допустими и кои относими, поради което няма нарушение на чл.146 ГПК, респ. необходимост да се разясняват правата на страните съобразно изтъкнатото във въззивната жалба. Като констатира, че авансът по договора е преведен на 16.10.2013г., от който момент започва да тече 6- месечният срок за изпълнение, а разрешението за ползване на строежа е от 17.06.2016г., въззивният съд намира, че независимо от временното спиране на строителството, установено с акт образец 10, до приемането на работата е изтекъл много по-голям от предвидения в договора срок, т.е. налице е забавено изпълнение по смисъла на чл.42 от договора. Забавата обуславя задължение на изпълнителя за плащане на неустойка, чийто размер е ограничен до 20 % от стойността на договора. Съдът приема, че с оглед установяване на вземането за неустойка по основание и размер, възражението за прихващане е основателно, поради което следва да се приеме, че е погасено задължението за заплащане на възнаграждение на основание чл.266, ал.1 ЗЗД, предвид извършеното компенсиране и следващия от него компенсаторен ефект на погасяване до размер на по-малкото.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното

дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК.

Настоящият състав на ВКС намира, че първият въпрос не отговаря на общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не е коректно поставен, не отговаря на фактите по делото, респ. не е значим за изхода на спора. Въпросът съдържа защитната теза на ищеца, обективирана във въззивната жалба, че възражението за прихващане на ответника е направено след изтичане на преклузивния срок и не е следвало да бъде разглеждано. Въззивният съд е обсъдил наведените в жалбата доводи и е изложил подробни мотиви, като е приел, че още с отговора на исковата молба ответникът е релевирал фактите и произтичащите от тях права, позовал се е на разпоредбите в договора, регламентиращи право на прихващане на вземането за възнаграждение на изпълнителя и вземането за неустойка на възложителя, като в първото открито съдебно заседание е уточнил, че прави евентуално възражение за прихващане. Изявлението на ответника, че е упражнил право „да задържи“ дължимата от насрещната страна неустойка от плащането, което от своя страна следва да извърши към ищеца, не е достатъчно ясно, но безспорно не представлява упражняване на право на задържане. Непрецизното използване на правни термини от страна в процеса задължава съда да изясни действителната й воля, вкл. да даде възможност за уточняване и конкретизиране на заявено в срок възражение.

Само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че спорът е търговски и за него е приложима разпоредбата на чл.371 ГПК, регламентираща правото на ответника да направи възражение за прихващане и след срока за отговор на исковата молба, ако за доказването му не се налага събиране на нови доказателства.

Вторият поставен въпрос - относно задължението на съда да направи доклад по делото, вкл. да разпредели тежестта на доказване относно защитните възражения на ответника, не отговаря на общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не е обусловил решаващите изводи на въззивния съд и не е значим за изхода на спора. В случая първоинстанционният съд е направил доклад по делото, вкл. е указал на ищеца, че следва да докаже „точното изпълнение“ на договорните си задължения. Във въззивната жалба е обективирано оплакване за допуснато процесуално нарушение от страна на първоинстанционния съд на разпоредбата на чл.146 ГПК, като се твърди, че не е изготвен нов доклад след приемане на възражението за прихващане на ответника и е лишен ищецът от възможността да направи възражение за изтекла погасителна давност за вземането на ответника за неустойка за забава. В тази връзка въззивникът прави единствено искане да бъде разгледано възражение за изтекла погасителна давност относно вземането на ответника за неустойка. Оплакванията на въззивника и искането му са обсъдени от въззивния съд, като са изложени подробни мотиви, че с доклада по делото първоинстанционният съд е длъжен да укаже на страните тежестта на доказване, но само относно наведените в срок факти и обстоятелства и защитни възражения. В този смисъл решаващият съдебен състав е приел, че липсата на доклад не е съществено нарушение, тъй като ищецът не е направил в срок възражение за погасителна давност, а съдът не е длъжен да му указва какви възражения може да прави.

Поставеният от касатора трети процесуалноправен въпрос за задълженията на въззивния съд да се произнесе по всички наведени в жалбата обстоятелства и да обсъди всички направени от страните доводи, като изложи съображения кои от тях намира за неоснователни, е значим за изхода на спора, но касаторът не обосновава наличието на допълнителната предпоставка за достъп до касация по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Правомощията на въззивната инстанция при разглеждане и решаване на делото са подробно разяснени в т.1, т.2 и т.3 от ТР№1 от 09.12.2013г. по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Трайна и непротиворечива е съдебната практика, че въззивният съд дължи преценка на всички правнорелевантни факти, като следва да обсъди доказателствата, въз основа на които намира едни от тях за установени, а други за неосъществили се, както и да се произнесе по всички своевременно заявени възражения и доводи във въззивната жалба.

В случая въззивният съд е разгледал възражението за прихващане и е извършил самостоятелна преценка на всички събрани по делото доказателства, относими към възникване и съществуване на задължението на ищеца за плащане на неустойка за забава по договора за строителство. Съдът е обсъдил доказателствата за спиране на строителството, като е стигнал до извод, че и след приспадане на удостоверените с акт обр.10 периоди на спиране на строителството се установява значителна забава на изпълнителя за предаване на СМР. Във въззивната жалба не са наведени оплаквания за други допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд, освен липсата на доклад по чл.146 ГПК във връзка с приетото за разглеждане възражение за прихващане на ответника, респ. няма други искания, освен да бъде разгледано възражение за изтекла погасителна давност.

С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение.

Касационно обжалване не може да се допусне и на поддържаното от касатора основание по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК – очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение.

За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2 пр.3 ГПК, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или обсъждане на доводи за наличието или липсата на нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен „contra legem”, т.е. законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл; който е постановен „extra legem”, т.е. когато делото е решено въз основа на несъществуваща или на отменена правна норма, както и когато е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Във всички останали случаи, необосноваността на въззивния акт, произтичаща от неправилно възприемане на фактическата обстановка или необсъждане на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа свързаност, е предпоставка за допускане на касационно обжалване единствено по реда и при условията на чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. В настоящия случай решението на въззивния съд не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Изложените от касатора доводи представляват оплаквания за допуснати процесуални нарушения и материална незаконосъобразност на решението по смисъла на чл.281, т.3 ГПК, които могат да се обсъждат само след допускане на съдебния акт до касационен контрол.

Воден от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд