Определение № 2 от 04.01.2022 г. на ВКС по т. д. № 277/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационни жалби на [община] и „Импулс МС“ АД, [населено място] срещу решение № 1021 от 20.05.2020 г. по т. д. № 3481/2019 г. на Софийски апелативен съд. Касаторът [община] обжалва въззивното решение в частта, с която, като е потвърдено постановеното от Софийски градски съд, VI-4 състав решение № 1333 от 05.07.2017 г. по т. д. № 2417/2016 г., предявеният от „Импулс МС“ АД, [населено място] срещу общината иск с правно основание чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 266 ЗЗД е уважен за сумата 70 105.74 лв. – възнаграждение за изпълнени СМР по договор № Д-66 от 03.06.2013 г. Поддържа, че в посочената му част решението е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и поради необоснованост. Счита, че като е „разграничил“ противоречиво част от неприетите от управляващия орган Държавен фонд „Земеделие“ суми като такива, засягащи именно изпълнението на ищеца, който се е съгласил заплащането на изработеното от него да бъде обусловено от волеизявлението за приемане от страна на ДФЗ, а другата част, която е неустойка, наложена на Общината заради неточното изпълнение на избрания изпълнител, е приел за разход, който не следва да му бъде вменен, въззивният съд е постановил акта си въз основа на доводи, по които не е предоставил възможност на страните да изразят своите становища. Като обосноваващи допускане на касационното обжалване, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК на [община] са поставени въпросите: „ I. Процесуалноправни въпроси: 1. При констатиране на фактически и/или правни обстоятелства по делото, които налагат служебно прилагане на императивна материалноправна норма, неприложена от първоинстанционния съд, следва ли въззивният съд да уведоми страните за това, като им даде възможност да изразят становище по обстоятелствата или по прилагането на нормата; 2. В случай, че въззивният съд е следвало да уведоми страните за наличието на фактически и/или правни обстоятелства по делото, които налагат служебно прилагане на императивна материалноправна норма, неприложена от първоинстанционния съд, като им даде възможност да изразят становище по обстоятелствата или по прилагането на нормата, но не сторил същото, води ли това до опорочаване и неправилност на постановеното от него съдебно решение; 3. Може ли и длъжен ли е съдът да вземе решението си при съобразяване с онези факти и обстоятелства, наведени и поддържани от страните или служебно и без оплаквания и доводи на страните въззивния съд следва да се произнесе по тези факти и обстоятелства; II. Материалноправни въпроси: 1. В случай, че разплащателната агенция към ДФЗ приложи разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 8 вр. ал. 3 от Наредба № 25/29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР 2007-2013 г., и откаже плащане на част или цялата помощ поради неточно изпълнение от страна на избрания изпълнител, следва ли да се приеме, че тежестта от отказа остава за сметка на възложителя; 2. В светлината на разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 8 вр. ал. 3 от Наредбата, следва ли да се разграничава кои разходи, за които е отказано плащане от разплащателната агенция към ДФЗ, са поради неточно изпълнение от страна на избрания изпълнител и дали това, че ДФЗ е наложил такива санкции не означава, че във всички случаи на налагането й то това е именно поради неточно изпълнение на избрания изпълнител; 3. При спор относно прилагане на договорна клауза може ли съдът да постанови съдебно решение, без да тълкува действителната воля на страните съгласно правилото на чл. 20 ЗЗД; 4. Длъжен ли е съдът при тълкуване на договора относно това какво страните са се споразумели да изследва действителната обща воля на страните, като изясни само изявената от тях воля; 5. Може ли чрез тълкуване на договора съдът да измени договорено между страните (в цялост и/или в отделни уговорки/клаузи) и да създаде или измени права, които страните не са уговаряли или твърдели; 6. При тълкуване длъжен ли е съдът да тълкува отделни уговорки във връзка една с друга и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор“. Касаторът [община] поддържа, че поставените от него процесуалноправни въпроси са разрешени в противоречие с практиката на ВКС и че решаването им е от значение за точното прилагане на закона. По отношение на материалноправните въпроси по т. 1 и т. 2 заявява основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, а за останалите въпроси, свързани с тълкуването на договора – основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, като се позовава на решение № 504 от 26.07.2010 г. по гр. д. № 420/2009 г. на IV г. о., решение № 105 от 30.06.2011 г. по т. д. № 944/2010 г. на II т. о. и решение № 167 от 26.01.2012 г. по т. д. № 666/2010 г. на I т. о. Отделно от това, бланкетно заявява и основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност. Касаторът „Импулс МС“ АД, [населено място] обжалва въззивното решение в частта, с която, след отмяна на постановеното от Софийски градски съд, VI-4 състав решение № 1333 от 05.07.2017 г. по т. д. № 2417/2016 г., предявеният от него срещу общината иск с правно основание чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 266 ЗЗД е отхвърлен за разликата над сумата 70 105.74 лв. до 97 739.43 лв. – възнаграждение за изпълнени СМР по договор № Д-66 от 03.06.2013 г., като е отхвърлена и акцесорната претенция по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за сумата 4 408.07 лв. Поддържа неправилност на акта поради противоречието му със закона. Твърди, че смисълът на клаузата на чл. 3.5 от процесния договор е да защити общината и ДФЗ от заплащането на СМР, които не са действително извършени, а не да бъдат извършени безвъзмездно СМР от изпълнителите. Според него, посочената клауза е нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр.1 ЗЗД, но въззивният съд, в нарушение на процесуалните правила, не се е произнесъл по този въпрос. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК на касатора „Импулс МС“ АД искането за допускане на касационното обжалване се поддържа на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, както и на основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК. Твърди се, че изводът на въззивния съд за недължимост на възнаграждението за СМР, които не са одобрени от ДФЗ, е в противоречие с практиката на ВКС – решение № 15 от 22.12.2016 г. по т. д. № 2404/2014 г. на I т. о., решение № 79 от 16.07.2015 г. по т. д. № 1535/2014 г. на I т. о., решение № 155 от 06.11.2012 г. по т. д. № 744/2011 г. на II т. о. и решение № 12 от 31.05.2013 г. по т. д. № 239/2012 г. на I т. о. Като имащи значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, са поставени въпросите: „ 1. Противоречи ли на Закона за обществените поръчки клауза в договор за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, финансиран по договор за безвъзмездна финансова помощ, според която, възложени, извършени и приети от възложителя по реда на същия договор СМР, няма да бъдат заплатени на изпълнителя, ако разходите за тях не се верифицират от Управляващия орган по договор за безвъзмездна финансова помощ; 2. Противоречи ли на Закона за данък добавена стойност клауза в договор за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, финансиран по договор за безвъзмездна финансова помощ, според която, възложени, извършени, приети и документирани от възложителя по реда на същия договор СМР няма да бъдат заплатени на изпълнителя, ако разходите за тях не се верифицират от Управляващия орган по договор за безвъзмездна финансова помощ; 3. Противоречи ли на Закона за данък добавена стойност клауза в договор за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, финансиран по договор за безвъзмездна финансова помощ, според която „окончателното плащане да се извършва на база издадена фактура за стойността на направените и одобрени от трето лице разходи“; 4. Допустимо ли е по реда на ЗОП публичен възложител да възлага изпълнението на СМР по договор за обществена поръчка, като договаря, че за част от тези СМР няма да дължи заплащане“. Всяка от страните оспорва касационната жалба на насрещната страна и моли за недопускането й до разглеждане, респ. за оставянето й без уважение като неоснователна, по съображения, изложени в писмен отговор, съответно от 01.09.2020 г. – на „Импулс МС“ АД и от 02.02.2021 г. – на [община]. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, намира следното: Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежни страни в процеса и срещу подлежащ на обжалване въззивен акт, поради което са процесуално допустими. При новото разглеждане на делото по реда на чл. 294 ГПК, съобразявайки дадените му с решение № 74 от 09.07.2019 г. по т. д. № 1698/2018 г. на ВКС, Второ търговско отделение указания по прилагането на закона и по-конкретно – за тълкуване на релевантните за спора договорни клаузи, в т. ч. и клаузата на чл. 3.5, въззивният съд е достигнал до извода, че за част от претендираното възнаграждение за изпълнени СМР по процесния договор по ЗОП в размер на сумата 70 105.74 лв. предявеният иск е основателен, а за разликата до 97 739.43 лв. – същият е неоснователен. Решаващият състав е приел, че правоотношението между страните съдържа общите белези на договор за изработка по чл. 258 - чл.269 ЗЗД, но не се изчерпва с тях, тъй като сключването му е свързано с изпълнението на задължения на ответника, поети в качеството му на бенефициент по договор за отпускане на финансова помощ със средства на Европейския съюз по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. и поради това съществуването и изпълнението на договора следва да бъде преценявано с оглед специфичните договорни уговорки и относимата към тях специална нормативна база. Предвид наличието на спор между страните относно волята им, касаеща обема и предпоставките за възникване отговорността на възложителя за заплащане на извършената работа, съдебният състав е тълкувал договорните клаузи в съответствие с постоянната и последователна практика на ВКС по прилагането на критериите за тълкуване по чл. 20 от ЗЗД, в резултат на което е установил, че: Ищецът-изпълнител по договора за извършване на СМР е поел да изпълни възложеното му в съответствие със завишените изисквания на Европейския съюз, свързани с отпускането и усвояването на европейски средства по конкретната програма за развитие на селските райони, съфинансирана чрез Европейския земеделски фонд; Същият изрично е декларирал, че ще изпълнява поетите от него задължения ефективно и добросъвестно, с оглед постигането на предвидените в проекта цели; С чл.2.5. е предвидено окончателният размер на помощта да се определя от фонда след представянето на всички изискуеми документи, удостоверяващи направените разходи по проекта, като на фонда е предоставено правото да извършва предварителен, текущ и последващ контрол за целевото използване на инвестицията, включително като извършва проверки на място, да изисква документи и справки във връзка с осъществяването на инвестицията /чл.4.1/; Все в изпълнение на целта - да бъдат усвоени законосъобразно и оправдано европейските средства и доколкото ответникът-възложител не е пряк изпълнител на проекта, а е възложил тези функции на ищцовото дружество, страните по делото са обвързали с клаузата на чл.3.5 извършването на окончателното плащане от страна на възложителя по техния договор за изработка с акта на волеизявление на управляващия орган /ДФ“Земеделие“/ за одобряване на направените разходи по проекта, като са приели, че за документираните, но неодобрени от фонда СМР, общината няма да носи отговорност. Въззивният съд е счел за неоснователно възражението на ищеца за нищожност на клаузата на чл.3.5 поради противоречието й с добрите нрави по съображения, че тя съответства на целта на закона и договора – изпълнителят да получи възнаграждение за това, което е изработил в действителност и то е одобрено не само от прекия му възложител, но и от управляващия европейските средства национален орган като реално извършено и подлежащо на заплащане. Приел е, че по този начин страните фактически са се съгласили на усложнен състав по приемането и одобряването на изработеното, като на действията по подписването на протоколите обр.19 от страна на възложителя е отнет по общо тяхно съгласие характера на единствен акт, удостоверяващ приемане на изработеното и обуславящ възникването на задължението му за плащане по смисъла на чл. 266, ал.1 ЗЗД и че предварителното одобрение с подписването на протоколите от страна на възложителя е необходима предпоставка за окончателното произнасяне на управляващия орган дали инвестицията е извършена и в каква степен. По отношение приетите от управляващия орган като недопустими за финансиране разходи в размер на 104 625.65 лв., разделени на две пера – сумата 31 155.24 лв. и сумата 73 470,41 лв., решаващият състав е приел, че първата от двете суми представлява наложена редукция вследствие на извършена проверка на място, съгласно чл. 30 от Регламент /ЕС/ №65/2011 на Комисията от 27.01.2011г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент /ЕО/ №1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, а втората – че е относима към чл. 40, ал. 1, т. 8 от Наредба №25/29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР 2007-2013г., предвиждаща възможност на ползвателя на помощта да бъде отказано изплащането на част от нея, когато се установи, че по сключен договор за обществена поръчка за изпълнение на дейностите по проекта е налице неточно изпълнение от страна на избрания изпълнител и в договора е предвидена неустойка за това неизпълнение. По отношение на първата сума е прието, че същата не подлежи на плащане от страна на ответника-възложител, тъй като работа на тази стойност не е приета от ДФ “Земеделие“, видно и от приложения по делото Контролен лист, съставен при проверката на място. По отношение на втората сума обаче е направен извод, че подлежи на плащане, тъй като в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 8 вр. ал. 3 от Наредбата намалението касае единствено правоотношението между ответника и ДФ “Земеделие“ и не може да бъде възложено в тежест на изпълнителя, чиято работа е приета за извършена в конкретния обем и на определената от страните стойност. Според съдебния състав, доколкото това намаление не е обусловено от неизпълнение от страна на изпълнителя на основното му задължение да извърши възложената му работа, която подлежи на заплащане, съобразно приетото, така посочената в писмото „недопустима за финансиране неустойка“ не представлява „неодобрен разход“ по смисъла на чл.3.5/1/ от договора между страните. Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато. По касационната жалба на [община]: Поставените от този касатор въпроси могат да бъдат обособени в три групи: Процесуалноправни въпроси, основани на твърдението, че въззивният съд е приложил императивна материалноправна норма и е обсъждал факти и обстоятелства, за които не е дал възможност на страните да изразят становище; материалноправни въпроси за приложението на чл. 40, ал. 1, т. 8 вр. ал. 3 от Наредба № 25/29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР 2007-2013 г. (въпроси № 1 и № 2) и материалноправни въпроси, свързани с тълкуването на релевантните за спора договорни клаузи. Въпросите от нито една от посочените групи не могат да бъдат преценени като обуславящи за изхода на конкретното дело по смисъла, разяснен в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Квалифицираното от общината-касатор като „противоречиво“ разграничаване на двете пера в сумата, за която е отказано заплащане на възнаграждение за извършените СМР, е извършено с оглед указанията в отменителното решение на ВКС за тълкуване на договорните клаузи и представлява обсъждане на събраните по делото доказателства. Следователно, не се касае за „фактически и/или правни обстоятелства по делото, които налагат служебно прилагане на императивна материалноправна норма“, в какъвто смисъл са поставените процесуалноправни въпроси, а за правни изводи по спорния въпрос относно дължимостта на сумите, за които е отказано плащане. Изцяло относими към правилността на акта са и въпросите, свързани с тълкуването на релевантните за решаването на делото договорни клаузи. В пълно съответствие с формираната по реда на чл. 290 ГПК практика на ВКС и с изричните указания в отменителното решение, новият въззивен състав е извършил тълкуване на процесния договор, като е изложил конкретни и ясни мотиви за това, каква, според него е била действителната обща воля на страните. Несъгласието на касатора с резултата от това тълкуване, обективирано във въпросите от третата група, може да бъде обсъждано само при разглеждане на касационната жалба по същество, но не и като основание за допускане на касационния контрол. Що се отнася до двата въпроса, свързани с чл. 40, ал. 1, т. 8 вр. ал. 3 от Наредба № 25/29.07.2008г., същите са напълно хипотетични и абстрактни, поради което не са обуславящи за изхода на делото. С оглед отсъствието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК по отношение на поставените от общината-касатор въпроси, не подлежи на преценка и наличието на заявените за тях основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Отделно от това, тези основания са и недоказани – посочените от касатора решения на ВКС не установяват твърдяното противоречие на въззивното решение с практиката на касационната инстанция по процесуалните въпроси и по въпросите, свързани с тълкуване на договора, а основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е заявено бланкетно, без да е аргументирано наличието на формиращите го две кумулативни предпоставки в съответствие с указанията по т. 4 от цитирания по-горе тълкувателен акт. По касационната жалба на „Импулс МС“ АД: На първо място, основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е заявено не по отношение на конкретно поставен правен въпрос, а по отношение „извода“ на въззивния съд за недължимост на възнаграждението за СМР, които не са одобрени от ДФЗ. В случая не са изпълнени указанията в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, според които формулирането на въпрос е задължение на самия касатор, като в правомощията на касационната инстанция е единствено уточняването на въпроса, но не и неговото извеждане от обстоятелствената част на касационната жалба или на изложението към нея. Проверката за евентуално противоречие на извода за частична недължимост на претендираното възнаграждение с посочената от касатора практика на ВКС е предмет на самото касационно производство, но не и основание за допускането му. На второ място, не могат да обосноват допускане на касационния контрол и конкретно формулираните от търговското дружество материалноправни въпроси, доколкото същите нямат характер на обуславящи за изхода на делото. По отношение на първия въпрос този извод произтича от обстоятелството, че отговорът му е предпоставен от обсъждането на конкретната договорна клауза, т. е. въпросът е относим към правилността на изводите на въззивната инстанция, а по отношение на останалите три въпроса – от това, че са поставени общотеоретично, без изобщо да са били предмет на обсъждане от въззивния съд. Поради това, не подлежат на обсъждане и заявените от касатора-ищец основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. На последно място, въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационен контрол и на бланкетно заявеното от двамата касатори основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност. Макар да няма легална дефиниция на понятието „очевидна неправилност“, същото е изяснено във формираната от Върховен касационен съд практика, която е в смисъл, че очевидно неправилно е съдебното решение, страдащо от особено тежък порок, който може да бъде констатиран, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол проверка за правилност на акта (обоснованост и съответствие с материалния и процесуалния закон). Такъв порок би бил налице, когато въззивният съд е приложил отменен закон, когато е приложил закона в противоречие с неговия смисъл, когато е нарушил основни съдопроизводствени принципи или е формирал изводите си в явно противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК. В случая, поддържаното основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК е аргументирано с оплакванията в касационните жалби на страните за неправилност на решението, което обаче не покрива изведените в практиката критерии за „очевидност“. С оглед всички изложени съображения, касационното обжалване не следва да бъде допуснато. При този изход на делото на страните не се дължи присъждане на разноски. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК