Определение № 60708 от 22.12.2021 г. на ВКС по т. д. № 778/2021 г.

Производството е по реда на чл.294,ал.1 във чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца „Център за градска мобилност“ ЕАД, [населено място] срещу решение № 12546/23.12.2020г. по в.т.д.№ 1383/2020г. на Апелативен съд София, ТО, 15 състав, с което е потвърдено решението по т.д.№ 127/2016г. на ОС София за отхвърляне на предявените срещу „Сити 4“ООД, [населено място] обективно съединени искове за връщане на основание чл.55,ал.1,предл. 3 ЗЗД на сумата 236 730лв. - платена от ищеца като възложител цена по развален от него договор, сключен по реда на ЗОП № 7/15.05.2015г. с предмет „изработване, доставка и монтаж на 60 броя навеси в сервитута на спирки на обществения транспорт“ и за заплащане на основание чл.92 ЗЗД на сумата 118 365лв. - неустойка, дължима на основание чл.13,т.2 от договора, ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска. С касационната жалба се иска отмяна на решението като неправилно на основанията по чл.281,т.3 ГПК и поради очевидна неправилност. Касаторът поддържа, че предвид ограничения обхват на въззива, след отмяна на предходното второинстанционно решение, новият състав на САС е сезиран именно с въпроса относно негодността за използването по предназначение на навесите, предмет на процесния договор, вследствие на корозионни процеси, проявили се в резултат на липса на дължимо като качество антикорозионно покритие и именно в тази връзка са указанията за обхвата на проверката при повторното разглеждане на делото, дадени от ВКС в отменителното решение. Страната счита за правилно установени фактите, че няколко месеца след приемането на работата е била направена последваща проверка от възложителя, при която е констатирано, че по голяма част от навесите има следи от корозия, но възразява срещу правилността на извода, че този недостатък не отговаря на изискванията на чл.265,ал.2 ЗЗД, даващи право на разваляне, а именно да прави обектите негодни за използване по предназначение. Касаторът счита, че констатациите в приетата при повторното разглеждане на спора от САС комплексна съдебна експертиза, изготвена от химик и съдебен медик - че наред с четири навеса, които са с необратими конструктивни изменения вследствие на корозията и са непосредствено застрашени от разрушение, а 31 са с корозия, която не създава опасност от счупване или прегъване, дава основание за извод, „че развитието на корозионния процес и при тези 31 броя може да доведе до опасност от разрушаване, т.е. при повече от половината е налице развиващ се корозионен процес“. Счита, че въззивният съд правилно е установил, че носещите колони на конструкциите не са изпълнени съобразно договора - не са прикрепени с болтове към бетоновия фундамент, който да позволява демонтирането им, а са вградени в него /заздравени с бетон/, но не е отчел, че този начин на поставяне не позволява тяхното демонтиране без разрушаване, следователно отстраняването на недостатъка чрез полагане на антикорозионно покритие с дължимо качество не може да стане без разрушаване на навесите и на тяхната основа. Така обосновава тезата си, че релевантният недостатък е липса на антикорозионно покритие, който е неотстраним по начина, по който е изпълнено вграждането на конструкцията и този неотстраним недостатък прави негодни спирките поради опасността, която създават за живота и здравето на пътниците; че 35 спиркови навеса са засегнати от корозия и застрашат живота и здравето на ползващите ги. Изложени са и доводи за допуснати процесуални нарушения, обусловили изграждането на неправилни изводи. Твърдението е за надлежно упражнено право на разваляне, имащо за последица право на връщане на заплатеното по договора възнаграждение и на уговорената в случай на разваляне/прекратяване на договора поради неизпълнение неустойка. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: 1/ В какви случаи констатираните недостатъци правят изработеното негодно за употреба, така че поръчващият да може съгласно чл.265,ал.2 ЗЗД да развали договора и да иска връщане на даденото на отпаднало основание по чл.55,ал.1 ЗЗД, по отношение на който касаторът въвежда допълнителната предпоставка по чл.280,ал.1,предл.последно ГПК с позоваване на решенията по т.д.№ 1213/18г. на 1 т.о., по гр.д.№ 621/10г. на 4 г.о., по т.д.№ 822/10г. на 2 т.о. и по т.д.№ 1938/13г. на 1 т.о. на ВКС. 2/ За да се приеме, че недостатъците са съществени, необходимо ли е те освен да правят изработеното негодно за договореното или обикновеното му предназначение, да са неотстраними, или отстраняването им да е технически невъзможно или икономически нецелесъобразно. Въведена е същата допълнителна предпоставка с позоваване на решенията по т.д.№ 1135/09г. на 2 т.о. на ВКС 3/ Нерелевирането в изявлението за разваляне на порок, който по същество не води до негодност на изработеното, но е причина за неотстранимостта на релевантния за развалянето на договора скрит порок, води ли до невъзможност на възложителя да развали договора по чл.265,ал.2 ЗЗД, по отношение на който допълнителната предпоставка е посочена по чл.280,ал.1,т.3 ГПК, аргументиран с отсъствие на съдебна практика. 4/ Длъжен ли е въззивният съд да обсъди поотделно и в съвкупност всички събрани по делото доказателства, както и всички доводи и възражения на страните, свързани с твърденията им; Длъжен ли е да обсъди приетата експертиза наред с всички доказателства и да изложи мотиви защо възприема, съотв. не възприема експертното заключение. Касаторът се позовава на редица решения на състави на ВКС по чл.290 ГПК, на които счита, че въззивното решение противоречи. 5/Иска се допускане на обжалването и поради очевидна неправилност на обжалвания акт. В писмен отговор насрещната страна оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба. За да се произнесе, настоящият състав на ВКС съобрази следното: С решение № 24 от 23.04.2020г. състав на 1 т.о. на ВКС по т.д.№ 437/2019г. е отменил постановеното по спора въззивно решение и е върнал делото за ново разглеждане с указания новият състав на САС да назначи комплексна съдебно медицинска и химическа експертиза, която да даде заключение относно това, дали изработените носещи части на спирките, с оглед откритите корозионни огнища, са безопасни за здравето на ползващите ги лица, и с оглед на констатациите от заключението да формира изводи дали изработеното е негодно за договореното предназначение и прецени възникнали ли са предпоставките за разваляне на договора. Приетата пред САС нова комплексна експертиза от химик и лекар, която е посетила всички изработени от ответника 60 спирки на градския транспорт е установила наличието на корозия, но с дълбочина не-повече от 0.5мм, поради което не представлява опасност от счупване или прегъване на носещите колони. Посочила е, че четири от спирковите навеси съставляват опасност за живота и здравето на хората /в [населено място] поради неправилно монтирана колона; в [населено място] - поради разрушения от вандалски действия и на две спирки на бул. „П.С. в София - корозирали в значителна степен метални повърхности поради липсата на каквото и да е антикорозионно покритие/. В приетата експертиза е разгледано въздействието на желязото като химичен елемент върху здравето на хората, които са в близост до корозиралите участъци. Отречена е възможността в резултат на констатираната корозия да настъпят вреди за здравето на пътниците, които ползват спирките. Въззивната инстанция изрично е изложила съображения, че заключението е компетентно и добросъвестно изготвено и следва да бъде ценено като доказателство. Въззивната инстанция е констатирала, че от релевираните като основание за разваляне на сключения по реда на ЗОП договор, с изявление от 24.06.2016г., отправено около девет месеца след приемане на изпълнението на 60-те броя спиркови заслони като съответстващо на изискванията и без възражения /поради това и с последиците по чл.264,ал.3 ЗЗД/, единствено липсата на положено качествено и съобразно с уговорения материал антикорозионно покритие, довело впоследствие до корозия на металните части на навесите, съставлява скрит дефект - такъв, който не е могъл да бъде констатиран при приемането на работата. По делото не е имало спор, че съгласно договора металните части следва да бъдат с цинково покритие и прахово боядисване; в работното задание е заложено прахово покритие без поцинковане, а фактически изпълненото е чрез прахово покритие без поцинковане, както и че именно отсъствието на заложената в договора антикорозионна защита е довело до разрушаването на горния слой на металната конструкция и развитие на корозия. Въззивната инстанция е обсъдила, че констатираното различие между заданието и фактически изработеното по отношение на начина на монтиране на спирките - поставяне на носещите колони на дълбочина около 30-35см. в настилката и заливане с бетон, което не позволява демонтиране без разрушаване на основата, вместо поставяне върху бетонов фундамент, /както и неправилното монтиране на колона на спирката в [населено място]/, са били ясно видими и възложителят е могъл да ги установи, но и те не са заявени като основание за отправяне на изявлението за разваляне. При така обоснованите изводи за отсъствие на антикорозионно покритие и за настъпила корозия на металните части, въззивната инстанция е подложила на обсъждане дали тези недостатъци са от естество да обусловят негодност на изработеното според неговото договорно предназначение. Въз основана на анализ на приетите пред първата инстанция експертизи, които еднозначно са заявили становище, че спирките имат устойчивост, носещите им части позволяват за бъдат ползвани за обичайната им употреба в продължение на 20-30 години и са безопасни, независимо от лошия им поради наличие на корозия външен вид и лошо поставено покритие по металните части, което няма да издържи 5 години, и анализ на настоящото състояние на спирките, установено от приетата пред САС комплексна експертиза, в обжалваното решение е изведено, че като цяло спирковите навеси са годни да служат по предназначението си. Анализирано е, че само при две от спирките степента на корозия е такава, че да застраши ползването им поради опасност от деформация и прегъване, но тази негодна част е незначителна по аналогия с разпоредбата на чл.206,ал.1 ЗЗД, поради което неизпълнението по отношение на два навеса не може да послужи като основание за разваляне на договора. По отношение на останалата част от спирковите заслони е счетено, че появилият се дефект-последваща корозия, не е основание за разваляне на договора, а за ангажиране на гаранционната отговорност на изпълнителя. При този извод въззивната инстанция е акцентирала на заключението на вещите лица, изготвили тройната техническа експертиза пред първоинстанционния съд, че при констатирането на корозията през май 2016г. е възможно отремонтиране на участъците на място, като: бъдат свалени стъклата, боята се отстрани и върху метала се нанесат защитни лакове; такова възстановяване е било възможно и към октомври 2017г., видно от обясненията на вещите лица при изслушването им в съдебно заседание; такава възможност за поправяне на недостатъците е била възможна и по отношение на двете спирки, при които корозията вече е в напреднал етап. Искането за допускане на обжалването не следва да бъде уважено: Първият въпрос е общ и теоретичен и хипотетичен, поради което не притежава съществена характеристика на общото основание за осъществяване на факултативния касационен контрол. Решаващите изводи на въззивната инстанция за неоснователност на иска не са изградени върху абстрактни хипотези и разсъждения за недостатъците, които принципно водят до негодност за употреба на изработеното. Поради това изключена е възможността въззивното решение да е постановено в отклонение от цитираната от касатора практика на състави на ВКС. Вторият въпрос е предпоставен от теза на касатора, че в случая недостатъците са съществени, водят до негодност на изработеното и са неотстраними /съответно отстраняването е технически невъзможно и икономически нецелесъобразно/, поради което договорът за изработка може да бъде развален. Т.е. въпросът почива на очертана от касатора хипотеза, съдържаща посочените предпоставки, наличието на които е отречено в обжалваното решение. Въззивната инстанция е изложила подробни аргументи, че единствено по отношение на два навеса на спирки на [улица]е налице напреднал стадий на корозията /който в процеса е установен като проявил се през 2020г. вследствие на огледа на вещите лица от комплексната експертиза, приета пред САС/, но е счела, че негодността на два обекта при изпълнени общо 60, не обуславя възникване на право за разваляне на договора, тъй като неизпълнената част е незначителна. При излагане на тезата си, която последователно поддържа в процеса, касаторът акцентира на обясненията на в.л.Каръмчева в съдебно заседание за невъзможност технически да се отстрани корозията в основите на конструкцията, но игнорира изявленията й, че корозията няма отношение и значение за експлоатационните качества на спирките, а единствено за външния им изглед. Вещото лице Каръмчева е установила и, че изпълнението на колоните с плътно покритие с цимент, вместо монтирането им съгласно договора върху бетонов фундамент като връзката между фундамента и навеса да се изпълни с болтове, позволяващи демонтирането му, също не скъсява експлоатационния срок. Същевременно и трите вещи лица от комплексната експертиза посочват в обясненията си в публичното заседание, че видимите корозирали части са технически отстраними на място чрез премахване на боята, сваляне на стъклата и поставяне на трикомпонентни лакове с грунд и антикорозионно покритие. При излагане на тезата си касаторът игнорира обстоятелството, че начинът на монтиране на колоните на спирките, независимо че не е съобразен с уговореното в чл.1,ал.4 от договора /навесите да се монтират върху предварително излят бетонов фундамент и връзката между фундамента и навеса да се изпълни с болтове, позволяващи демонтиране на навеса/, е видим и приет от възложителя без възражения. Този въпрос, както и цялостната позиция на касатора в настоящото производство, са основани на неустановени по делото обстоятелства, че „31 спирконавеси са с развиваща се корозия, която не може да бъде спряна и отстранена; че 35 навеса са засегнати от корозия в достатъчна степен, че да застрашават живота и здравето на чакащите“. Такива изводи не се съдържат в нито едно от приетите експертни заключения, а предмет на изслушаната пред САС втора комплексна експертиза е именно изследване наличието на такова въздействие. Поставеният като втори въпрос няма правна характеристика, тъй като е несъответен на правните аргументи, обусловили изхода на спора, т.е. не е обуславящ, а хипотетичен, поради което е изключено разрешаването му в твърдяния от касатора аспект - в противоречие с цитираната от него практика на ВКС. Не следва касационното обжалване да бъде допуснато и по третия въпрос, който също не съответства на правните аргументи, изложени в обжалваното решение: съставът на САС изрично е мотивирал, че скритият недостатък е отстраним по пътя на реализиране на гаранционната отговорност на изпълнителя. Невъзникването на правото на възложителя на разваляне на договора на основание чл.265 ЗЗД е мотивирано със съществения правен аргумент, че несъответствието на начина на монтиране на спирките - поставяне на носещите колони под настилката, вместо върху фундамент, е ясно видимо и възложителят е могъл да го установи. Незаявяването на това несъответствие от възложителя като основание за разваляне на договора е само допълнителен, а не решаващ аргумент при формирането на изводите и няма самостоятелно значение за изхода на спора. Поради ирелевантността на този въпрос, безпредметно е обсъждането на въведената допълнителна предпоставка, чието приложно поле не е и надлежно обосновано /отсъствието на съдебна практика не покрива фактическия състав на основанието по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК/. Четвъртата група въпроси не са правни, а съставляват твърдения за допуснати процесуални нарушения от състава, постановил обжалваното решение. Въпросите са и формално поставен, тъй като въззивното решение съдържа подробна аргументация, основана на анализ и съпоставка на приетите по делото експертни заключения. Несъгласието на касатора както с констатациите и изводите на последните, така и с правните аргументи, изложени в обжалваното решение не може да обуслови допускане на касационното обжалване. При отсъствие на въпрос, отговарящ на критериите, очертани в т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, касационната инстанция няма правомощие да извежда включения в предмета на спора и значим за изхода му правен проблем, обусловил решаващите правни аргументи на въззивната инстанция, от оплакванията на касатора за неправилност на решението, от твърденията му по фактите и собствената му преценка за тяхното значение за изхода на спора. Единствено при наличието на изчерпателно изброените от законодателя общо и допълнително основания може да бъде осъществен факултативният касационен контрол, а тези предпоставки в настоящия случай отсъстват. Не са налице предпоставките за допускане на обжалването в хипотезата на чл.280,ал.2,предл.последно ГПК. Касаторът неоснователно отъждествява директното основание за достъп по касационен контрол с касационното основание по чл.281,т.3 ГПК - неправилност. Твърдението за явна необоснованост и очевидно порочен акт отново е аргументирано с доводи, черпени от заключението на в.л. Каръмчева и отсъствие на анализ за недостатъците по отношение на навесите с развиваща се корозия - т.е. във всички случаи предпоставя проверка и съпоставяне на доказателствата, необходимостта от извършването на която отнема характеристиката на твърдяната неправилност на „очевидна и явна“. При този изход на производството касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за изготвянето на отговор на касационната жалба съгласно договор за правна защита и съдействие от 09.03.2021г.и операционна бележка за плащане от 15.03.2021г. По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на І т.о.