Определение № 253 от 05.04.2022 г. на ВКС по гр. д. № 3665/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца Г. И. Г. срещу решение № 653 от 05.04.2021г. по в. гр. дело № 141/2021г. на Варненски окръжен съд, с което е отменено решение № 3265 от 16.07.2019г. по гр. дело № 6374/2019г. на Варненски районен съд и вместо него е постановено друго решение, с което е отхвърлен предявеният от касатора срещу “Енерго – Про Продажби” АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за признаване за установено, че ищецът не дължи на ответника сумата 6 736.75 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена, но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място],[жк], [жилищен адрес] клиентски № 1100295922, абонатен № 0106203034, за периода: 05.01.2017г. – 04.01.2018г., остойностена с фактура № 27958402/16.04.2019г.. Касаторът - ищец поддържа, че въззивното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. Моли то да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение, с което предявеният иск да бъде уважен. Претендира заплащане на сторените съдебно - деловодни разноски пред всички съдебни инстанции. В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба, жалбоподателят релевира основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следния въпрос, обобщен от поставените от ищеца три въпроса: Изправна страна ли е доставчикът на елeктрическа енергия, който не е изпълнил задължението си по чл. 110 ЗЕ за осигуряване на техническо и метрологично обезпечаване на отчитането на потребената енергия, вкл. чрез осигуряване на дистанционен отчет на СТИ, поради което не са установени причината за неотчитането и количеството на доставената неотчетена ел. енергия, и поражда ли това негово неизпълнение отговорност за крайния потребител да заплати цената на неотчетената енергия?. Не е посочил конкретни съдебни актове на ВКС, в противоречие с които счита, че са дадените от въззивния съд в атакуваното решение правни разрешения. Ответникът по касационната жалба - “Енерго – Про Продажби” АД подава писмен отговор, в който оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира сторените съдебно-деловодни разноски пред ВКС. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, приема по допустимостта на касационното обжалване следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт, поради което е допустима. Първоинстанционното производство е образувано по отрицателен установителен иск на Г. И. Г. срещу “Енерго – Про Продажби” АД за установяване със сила на пресъдено нещо, че ищецът не дължи на ответника сумата 6 736.75 лв., представляваща корекция за доставена и потребена електроенергия за периода: 05.01.2017г. – 04.01.2018г. в процесния имот. За да отхвърли предявения отрицателен установителен иск, Варненският окръжен съд е приел за безспорно между страните, че ищецът е титуляр на партида с клиентски № 1100295922 и абонаментен № 0106203034, с адрес на потребление - [населено място],[жк], [жилищен адрес] и че на 04.01.2018г. служители на ответника са извършили техническа проверка на СТИ на процесния обект, при която с двустранно подписан констативен протокол са отчетени следните показанията на СТИ: в регистър 1.8.1 – 1 828 kWh, в регистър 1.8.2 – 5 929 kWh, в скрития регистър 1.8.3 – 40 024 kWh, в регистър 1.8.4 - 000000 kWh, а в сумарния регистър 1.8.0 – 47 782 kWh, като електромерът е демонтиран и подменен с нов. Демонтираният електромер е изпратен за експертиза в БИМ, обективирана в КП № 949/05.04.2019г., според която след софтуерно "прочитане" на паметта на СТИ е констатирана външна намеса в тарифната схема - установено е наличие на преминала електрическа енергия през тарифа Т3 (1.8.3) – 40 024.6 kWh, която не е визуализирана на дисплея. Според метрологичната експертиза електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електрическа енергията. Въз основа на горепосочената метрологична експертиза на БИМ, ответникът е начислил допълнително количество електрическа енергия от 40 024 kWh/ч, за периода 05.01.2017г. - 04.01.2018г., остойностена във фактура № 0279258402/ 16.04.2019г. в размер на 6 736. 75 лв.. Въззивният съд е намерил за установено от протокол № 1016338/19.08.2015г. за монтажа на процесното СТИ, че видимите тарифи 1.8.1 и 1.8.2 са били с нулеви показатели. От неоспореното заключение на техническата експертиза в първата инстанция е счел за установено, че към датата на извършване на проверката - 04.01.2018г. процесният електромер е бил в срок на метрологична годност - преминал е първоначална метрологична проверка през 2015г., когато е и произведен, и е поставен на обекта на ищеца като нов; параметризиран е да отчита консумираната електрическа енергия по два визуализиращи се на екрана регистри - 1.8.1 и 1.8.2, като наличието на показания в невизуализирания регистър 1.8.3 показва неправомерно софтуерно въздействие върху СТИ чрез "претарифиране" на показанията по отделните регистри. Възприел е извода на съдебния експерт, че електрическата енергията, натрупана в регистър 1.8.3 е отчетена от процесното СТИ, т.е. тя е била доставена и потребена от абоната, като софтуерното въздействие е извършено с цел пренасочване на показанията, вследствие консумация на електрическа енергия от видимите тарифи на дисплея към скрития - 1.8.3. Варненски окръжен съд е кредитирал заключението на допуснатата пред въззивната инстанция съобразно указанията на ВКС по смисъла на чл. 294, ал. 1 ГПК в отменителното му решение по чл. 290 ГПК, техническа експертиза според което, процесният електромер е тип МЕ162, не е включен в системата за дистанционен отчет, тип СМАРТ (система за мониторинг, автоматично регистриране на технологичните измервания), а показанията са изведени след прочит на данни, съхранени в енергонезависимата памет на СТИ, чрез IR оптичен комуникационен порт с помощта на персонален компютър или ръчен преносим терминал. Съдебният експерт е посочил, че документираната в КП № 949/05.04.2019г. на БИМ неправомерна намеса в програмата за параметризация на измервателния уред, тип МЕ162 с фабричен № 1114021564360508, не означава в истинския смисъл на думата софтуерна намеса, т.е. "програмна намеса". Инструкциите, инсталирани в микропроцесора и специализираните интегрални схеми, зададени при програмирането му, не могат да се променят директно от потребителя, което означава, че не е възможно да се манипулират регистрираните данни от измерването. Първоначално електромерът е параметризиран от завода – производител да отчита консумираната електроенергия по две тарифи, като в случая при злонамереното вмешателство, е използвана предоставената от производителя възможност, да се управляват тарифните регистри, което означава, че може да се промени само броя на активните регистри, избрани при предварителната фабрична параметризация на СТИ, но не и наличните показания в тях. Нарушителят променя броя на активните тарифи от две на три, но тази промяна не води до автоматичното визуализиране показанията на новоактивираната тарифа, ето защо показанията на отчетената ел. енергия по трета тарифа, не са визуализирани на дисплея. Неправомерното вмешателство се изразява в промяна броя на активните тарифи и има за цел част от потребеното количество ел. енергия да не се визуализира на дисплея, за да не може да се отчете от инкасаторите при ежемесечните отчети. Съдебният експерт е заключил, че количеството преминала през сумарния регистър електроенергия за процесния период е в рамките на допустимото количество, т.е. може да бъде доставена, а остойностяването на невизуализираното количество е съобразено с утвърдените от КЕВР цени и ДДС, действащи в рамките на процесния период. Горепосочените експертни изводи са възприети изцяло от решаващия съд. Въззивният съд е приел въз основа на горепосочените установени факти, че страните са обвързани от договор за продажба на електрическа енергия, регламентиран в ЗЕ. Намерил е за неприложими Правилата за измерване на количеството електрическа енергия, в сила от 16.11.2013г., отменени с решение № 1500 от 6.02.2017г. на ВАС по адм. дело № 2385/2016г. и с решение № 2315 от 21.02.2018г. на ВАС по адм. дело № 3879/2017г., тъй като техническата проверка в обекта на потребление, констатирала неточното измерване, е извършена на 04.01.2018г. - след тяхната отмяна. Поради това е заключил, че ответното дружество не може да се ползва от корекционната процедура, за която и към датата на проверката е липсвал нормативен ред за установяване на условията за корекционна процедура и начина на извършване на проверка на СТИ. От приетите доказателства по делото, включително приетото от въззивната инстанция заключение на техническата експертиза, е намерил за доказана от носещия тежестта за доказване "Енерго - Про продажби " АД осъществена неправомерна намеса върху процесния електромер, имаща за резултат отчитане на по-малки количества от доставената и потребена електрическа енергия, поради което е дължимо от потребителя заплащане на разликата. Посочил е, че договорите за покупко-продажба на електрическа енергия пораждат правните последици на договора за покупко-продажба по чл. 183 и сл. ЗЗД, респ. на договора за търговска продажба по чл. 318 и сл. ТЗ, следователно правното им действие попада под приложното поле на ЗЗД, респ. на ТЗ, като и в двата случая за доставчика на електрическа енергия се пораждат две основни задължения - да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача. Съгласно чл. 120 ЗЕ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл. 154, ал. 1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, вкл. и в случаите когато е доказано по несъмнен начин, че върху СТИ е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. Неправилно отчетеното количество на реално доставена електроенергия поражда парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за действително, реално, доставено количество електрическа енергия през съответния период, за който е начислена. Варненски окръжен съд е намерил, че констатираното при метрологичната проверка количество електрическа енергия в неактивиран за търговски отчет регистър (невизуализиран) е действително доставено и потребено, но неотчетено при месечните отчети, поради намеса, насочена към разпределяне на действително потребена енергия и върху невизуализирана тарифа с цел отклоняване на отчета на ползваната електрическа енергия. С тези решаващи правни аргументи е счел, че сумата 6 736. 75 лв., съставляваща стойност на служебно начислено, за периода 05.01.2017г. - 04.01.2018г., количество електрическа енергия от 40 024 kWh/ч за обект с клиентски № 1100295922 и абонаментен № 0106203034, с адрес на потребление - [населено място],[жк], [жилищен адрес]., е дължима от ищеца, а предявеният отрицателен установителен иск е неоснователен. Поставеният от касатора въпрос няма обуславящо значение за решаващите правни изводи на въззивния съд в обжалвания съдебен акт, поради което не притежава характеристиките на правен въпрос като общо основание за допускане на касационния контрол по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Дори да се приеме, че ответникът не е изпълнил свое законово задължение по чл. 110 ЗЕ, каквото неизпълнение не е установено по конкретното дело, то не може да промени решаващия правен извод за възникнало и изискуемо задължение на потребителя на електрическа енергия да заплати цената на реално доставената и реално потребена енергия, при установеното в процеса валидно договорно правоотношение между страните и при установеното конкретно количество реално потребена, но останала неотчетена и незаплатена енергия. Това е така, защото ответникът е изпълнил точно своето основно договорно задължение да достави процесното количество електрическа енергия на потребителя – ищец и по силата на насрещното си договорно задължение, последният дължи заплащане на договорената й цена. Всъщност Варненски окръжен съд е приел, че при нерегламентираната намеса върху СТИ, количеството неотчетена електрическа енергия е установено както от показанията на „скрития регистър“, така и от показанията на сумарния регистър, с който разполага процесния електромер, монтиран като нов на обекта на ищеца, като то е реално потребено и остойностено по действащите цени на КЕВР. Причината за това неотчитане е именно неправомерното въздействие върху СТИ, целящо част от реално потребеното количество енергия да не бъде визуализирано на дисплея, за да не може да бъде отчетено при ежемесечните отчети и да не бъде заплатено от потребителя. Ето защо не са приети за осъществени от въззивния съд по конкретния спор фактите, послужили като условия в поставения от касатора въпрос, при което отговорът на същия не би имал значение за крайния изход на делото. Неосъществяването на общото основание по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е достатъчно, за да не бъде допускано касационното обжалване, без да е необходимо обсъждането на наведеното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Само за пълнота следва да бъде посочено, че атакуваното въззивно решение е изцяло в съответствие с формираната приложима практиката на ВКС, обективирана в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о.; в решение № 124/18.06.2019г. по гр.д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г.о., в решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о.; в решение № 77/08.04.2021г. по гр.д. № 2862/2020г. на ВКС, ІV г.о.; в решение № 107 от 26.11.2020г. по гр. д. № 1096/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 170 от 06.01.2021г. по гр. д. № 169/2020г. на ВКС, ІV ГО; в решение № 6 от 22.02.2021г. по гр. д. № 1978/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 120 от 26.01.2021г. по гр. д. № 3754/2019г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 160 от 31.12.2020г. по гр. д. № 1174/2020г. на ВКС, ІV ГО; в решение № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на ВКС, ІІІ ГО и в решение № 35 от 16.02.2021г. по гр. д. № 1898/2020г. на ВКС, ІV ГО. Според последната неправомерното софтуерно въздействие върху СТИ, извършено за облагодетелстване на потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя – физическо лице по чл. 183 ЗЗД. Този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Когато доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Съобразно гореизложеното не следва да бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на настоящото производство и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата 1 596 лв., съставляваща платен хонорар за един адвокат пред касационната инстанция. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение