Определение № 804 от 25.06.2013 г. на ВКС по гр. д. № 2518/2013 г.

Производство по чл. 288, вр. с чл. 280, ал. 1 ГПК. Образувано е по касационна жалба на М. Г. К. от [населено място], чрез пълномощника си адв. М. К. от АК-С., против въззивно решение № 4 от 02.01.2013 г., постановено по в.гр.д. № 533 по описа на Софийски окръжен съд за 2012 г., с което е отменено решение № 37 от 27.02.2012 г., постановено по гр.д. № 1422 по описа на Ботевградския районен съд за 2011 г., и са отхвърлени предявените искове за защита срещу незаконно уволнение, с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ от М. Г. К. срещу [фирма] [населено място], [община], Софийска област, като първоинстанционното решение е потвърдено в частта му, с която е отхвърлен искът с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 225, ал. 1 КТ за сумата от 5 441,36 лв. – обезщетение за принудителна безработица от незаконното уволнение. В изложение на основанията за допускане на касационно обжалване, касаторката поддържа, че в постановеното решение на въззивния съд, с което неправилно са отхвърлени предявените искове по чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 КТ, съдът се е произнесъл по правни въпроси от материално и процесуално естество, в противоречие с практиката на ВКС, решавани противоречиво от съдилищата, както и от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото – основания за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК. Изведените от жалбоподателката материалноправни въпроси са - може ли в рамките на съществуващото между страните трудово правоотношение за една и съща работа като трудова функция, повторно да е уговорен срок за изпитване, както и може ли да се сключи друг трудов договор с един и същ работник или служител по чл. 70 КТ със срок за изпитване два или повече пъти/верижни договори/, когато веднъж работникът или служителят е бил назначен вече с такъв, а именно със срок за изпитване за шест месеца за същата работа със същите трудови функции и този договор е преминал в безсрочен и недействителна като противоречаща със закона ли е клаузата срок за изпитване, включена в допълнително споразумение с работника, работил преди това на длъжност различна като наименование, но с еднакви трудови функции и задължения по безсрочен трудов договор, за които въпроси твърди, че са решени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и решавани противоречиво от съдилищата. Сочи и представя съдебна практика - решение № 366 от 28.04.2010 г. по гр.д. № 1023/2009 г., ІV г.о. на ВКС и решение № 200 от 17.05.2011 г. по гр.д. № 1018/2010 г., ІІІ г.о. на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК, решение № 234 от 23.04.2001 г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 98 от 04.04.2000 г. по гр.д. № 1083/1999 г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 836 от 01.08.2003 г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 178 от 18.02.2000 г. по гр.д. № 1132/1999 г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение от 19.12.2007 г. по кас.гр.д. № 763/2007 г. на САС, І гр. състав, постановени по стария процесуален ред и две влезли в сила първоинстанционно и въззивно решения. Поставен е правен въпрос от процесуално естество, за което касаторката твърди, че решаването му е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, а именно – за възможността въззивният съд да се произнесе по насрещна въззивна жалба, подадена при условията на чл. 263, ал. 2 ГПК, когато с въззивна жалба се обжалва решението само в частта му на отхвърлен иск по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ, а с насрещната въззивна жалба се обжалва първоинстанционното решение в частта му, с която са уважени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ. Ответникът по касационната жалба [фирма] [населено място], [община], Софийска област, чрез пълномощника си адв. М. П. от АК-П. в писмен отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК изразява становище за нейната неоснователност, както и за липсата на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускането й до касационен контрол. Върховният касационен съд, Гражданска колегия, Трето отделение, като взе предвид изложените основания за допускане на касационно обжалване и като провери данните по делото, констатира следното: Касационната жалба е срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд – отхвърлени искове за защита срещу незаконно уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ и обусловен от него иск по чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 225 КТ, поради което се явява допустима. Същата е редовна като подадена в срока по чл. 283 ГПК. За да постанови обжалваното решение, с което са отхвърлени предявените искове за защита срещу незаконно уволнение, въззивният съд е приел, че прекратяването на трудовото правоотношение с ищцата на основание чл. 71, ал. 1 КТ е законно, тъй като в случая не е налице нарушение на правилото на чл. 70, ал. 5 КТ, защото длъжността, заемана от ищцата преди сключване на допълнителното споразумение от 20.05.2011 г. и длъжността, заета от нея по силата на това допълнително споразумение, са различни. Съдът е приел, че това е установено от събраните по делото доказателства, в т.ч. и заключението на изслушаната техническа експертиза, а именно, че не става въпрос за една и съща работа/трудова функция/, извършвана от работника и на новата длъжност, а изцяло различна такава – от гледна точка на изискванията за образование, квалификация, подготовка и умения, а също и с оглед задълженията на двете длъжности, очертани в длъжностните характеристики, поради което е приел, че няма пречка при постъпване на новата длъжност да се уговори нов срок за изпитване на работника. За да се допусне разглеждане на касационната жалба, на първо място касаторът следва да формулира материалноправен или процесуалноправен въпрос, значим за изхода на спора, по който съдът се е произнесъл с обжалвания съдебен акт с оглед разпоредбата на чл. 280, ал. 1 ГПК. Такива въпроси са основните въпроси на спора, засягащи допустимостта и основателността на иска, по които съдът реализира произнасяне, от което зависи изхода на делото. Изведените от касаторката материалноправни въпроси - може ли в рамките на съществуващото между страните трудово правоотношение за една и съща работа като трудова функция, повторно да е уговорен срок за изпитване, както и може ли да се сключи друг трудов договор с един и същ работник или служител по чл. 70 КТ със срок за изпитване два или повече пъти/верижни договори/, когато веднъж работникът или служителят е бил назначен вече с такъв, а именно със срок за изпитване за шест месеца за същата работа със същите трудови функции и този договор е преминал в безсрочен и недействителна като противоречаща със закона ли е клаузата срок за изпитване, включена в допълнително споразумение с работника, работил преди това на длъжност различна като наименование, но с еднакви трудови функции и задължения по безсрочен трудов договор, са формулирани некоректно, тъй като не съответстват на установената от въззивния съд фактическа обстановка. Както се посочи по-горе, въззивният съд е установил, че длъжността, заемана от ищцата преди сключване на допълнителното споразумение от 20.05.2011 г. и длъжността, заета от нея по силата на това допълнително споразумение, са различни, т.е. с различни трудови функции, поради което приетото от въззивния съд не е в противоречие с представената съдебна практика, а в съответствие както с нея, така и със задължителната съдебна практика, обективирана в решение № 344 от 29.11.2011 г. по гр.д. № 1407/2010 г., ІІІ г.о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК. Съгласно тази съдебна практика трудовият договор със срок за изпитване не е срочен трудов договор, а самостоятелен вид трудов договор. Според разпоредбата на 70, ал.1 КТ, когато работата изисква да се провери годността на работника или служителя да я изпълнява, окончателното приемане на работа може да се предшества от договор със срок за изпитване до шест месеца. Такъв договор може да се сключи и когато работникът или служителят желае да провери дали работата е подходяща за него. С включването на клауза за изпитване страните по трудовото правоотношение имат възможност да преценяват в определен срок доколко е уместно окончателното им обвързване от трудов договор. За една и съща работа с един и същ работник в едно и също предприятие трудов договор със срок за изпитване може да се сключва само веднъж. Срок за изпитване може да се уговори при сключване както на договор за неопределено време, така и при всички видове срочни трудови договори. Видът на трудовия договор е без значение за валидността на клаузата за изпитване. По взаимно съгласие на страните може да се изменя съдържанието на трудовия договор. Предмет на изменение може да бъде всяка договорна клауза, включително и тази за изпитване. Изменението обаче може да бъде само изрично чрез съвпадащи волеизявления на страните за конкретната клауза. Съобразно разпоредбата на чл.119 КТ изменението на трудовия договор по взаимно съгласие може да бъде извършено само в писмена форма. След като в допълнително споразумение към трудовия договор е постигнато изрично съгласие на страните за заемането на нова длъжност, различна от тази по първоначалния трудов договор, няма пречка страните да договорят срок за изпитване за тази нова длъжност, което не е в нарушение на чл. 70, ал. 5 КТ. Това е така, тъй като страните по трудовото правоотношение в рамките на свободата на договаряне могат да уговорят или не срок за изпитване в полза на работодателя или работника за новата длъжност. Т.е. няма пречка да се сключи договор за изпитване с работник или служител, който вече е работил при същия работодател по първоначален трудов договор, ако договорът се сключва за нова трудова функция, такава каквато до този момент работникът не е изпълнявал. Тъй като по правната си природа промяната на съдържанието на трудовото правоотношение по взаимно съгласие представлява сключване на нов договор между същите страни, промяната действа от момента на постигане на съгласие за нея и съответно от този момент престава да действа постигнатата предходна договорка, която е изменена с новата. На това основание, ако по реда на чл. 119 КТ между страните е постигнато писмено съгласие за изменение на осъществяваната трудова функция, не е недействителна уговорката за срок за изпитване между работник и работодател, между които е съществувало трудово правоотношение, но за друга длъжност. За новата трудова функция между страните е налице сключен нов трудов договор със срок за изпитване и след изтичане на този срок за работодателя не съществува задължение да предлага на работника да продължи да изпълнява трудовата функция по предходния договор, тъй като той не запазва действието си. Тъй като приетото от въззивния съд по поставените материалноправни въпроси съответства на задължителната съдебна практика по тях, не са налице основанията за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. Поставеният процесуалноправен въпрос за възможността въззивният съд да се произнесе по насрещна въззивна жалба, подадена при условията на чл. 263, ал. 2 ГПК, когато с въззивна жалба се обжалва решението само в частта му на отхвърлен иск по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ, а с насрещната въззивна жалба се обжалва първоинстанционното решение в частта му, с която са уважени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ, е от значение за изхода на делото, но решаването му не е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Това е така, тъй като в ГПК от 2007 г. е уреден този нов институт на гражданския процес – насрещна въззивна жалба. Срокът за нейното подаване се свързва не с връчване на решението, както е при обикновената въззивна жалба, която открива въззивното производство, а с наличието на вече открито такова с първоначалната жалба в един последващ момент в рамките на срока за отговор на последната. Условията за допустимост на насрещната въззивна жалба включват подадена първоначална жалба, спазване на срока за отговор на последната и наличие на интерес от обжалването. Съгласно новите процесуални правила приложението на института на насрещната въззивна жалба се мотивира с предоставената допълнителна възможност на страната да упражни правото си на въззивно обжалване, ако тя е пропуснала срока за това или подадената от нея жалба е била върната като нередовна. Освен това тази страна може да не е имала намерение да обжалва, дори и решението да не я удовлетворява напълно, ако противната страна не подаде жалба, която би могла да утежни положението й. Целта е не само да се преодолее забраната за влошаване положението на обжалващия, тъй като въззивният съд не би могъл да преразглежда решението и в необжалваната му част, макар че то може да е неправилно в нея, а и за да се избегне опасността от противоречиви съдебни становища по отделните части от него. По този начин се гарантира диспозитивността на процеса и равенството на страните в него, тъй като всеки ответник по въззивна жалба след получаване на препис от нея, би могъл да предизвика с насрещна въззивна жалба производство по самостоятелно обжалване пред въззивния съд, което намира приложение не само при обжалване на решението по един иск, но и при обективното и субективното съединяване на искове, какъвто е настоящия случай – три обективно съединени иска по чл. 344, ал. 1 КТ. Разпоредбите на чл. 264 ГПК имат отношение към новия институт на насрещната въззивна жалба, която не се разглежда, ако първоначалната се оттегли или жалбоподателят се е отказал от правото си на въззивно обжалване, след като е подал въззивна жалба – чл. 263, ал. 4 ГПК. В конкретния случай, с подаване на въззивна жалба от страна на ищцата в отхвърлителната част на първоинстанционното решение/ по иска с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ/, до изтичане на срока за отговор и възможност за подаване на насрещна въззивна жалба от насрещната страна, производството по делото е висящо и в необжалваните от нея части първоинстанционното решение не е влязло в сила. В срока за отговор ответното дружество е подало насрещна въззивна жалба, която наред с обикновената въззивна жалба е разгледана от въззивния съд, който е постановил обжалваното решение, поради което в случая не са налице предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, предвид разясненията с т. 4 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т.д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, съгласно които правният въпрос от значение за изхода на конкретно дело, разрешен с обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, когато разглеждането му допринася за промяна на създадена поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед настъпило изменение в законодателството или обществените условия, във връзка с които изисквания изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК не съдържа обосновани аргументи. В конкретния случай допускането на касационно обжалване се обосновава с визираните в чл. 281, т. 3 ГПК основания за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост, които касаят разглеждане на касационната жалба по същество, но не са основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Въз основа на изложеното следва, че не са налице предпоставките на чл. 280, ал.1, т. 1-3 ГПК, поради което не следва да се допуска касационно обжалване на атакуваното въззивно решение. При този изход на делото, на ответника по жалбата следва да се присъдят направените разноски за настоящото производство в размер на 800 лв. адвокатско възнаграждение. По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,