Определение № 50711 от 22.12.2022 г. на ВКС по т. д. № 2629/2021 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ГЛОБО ЕНЕРДЖИ ЕООД, ЕИК[ЕИК], чрез процесуален пълномощник, срещу решение № 260132 от 20.07.2021 г. по в. т. д. № 112/2021 г. на Апелативен съд – Варна. С него е потвърдено решение № 260276/12.10.2020 г. по т. д. № 1982/2019 г. по описа на Окръжен съд - Варна, поправено с решение № 260323/30.10.2020 г., с което са отхвърлени исковете на касатора срещу ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ АД, ЕИК[ЕИК], за заплащане на основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр. чл.31 ЗЕВИ на сумата от 29 216.15 лв. – остатък от начислена цена за произведена и продадена ел. енергия, но неплатена преференциално за съответната ВяЕЦ, по дебитно известие № 87/30.11.2016 г. към фактура № 83/12.10.2016 г., както и сумата 168 153.35 лв. – остатък по дебитно известие № 88/30.11.2016 г. към фактура № 84/14.11.2016 г., за горница над цена за излишък на произведени количества през м. септември и м. октомври 2016 г., ведно със съответните обезщетения за забава по чл.86 ал.1 ЗЗД за периода от 01.01.2017 г. до 02.12.2019 г., възлизащи на 8 626.84 лв. и 49 652.03 лв. върху главниците за м. септември и м. октомври 2016 г., като решението е постановено при участието на НЕК ЕАД като трето лице – помагач на ответника. Оплакванията са за недопустимост и неправилност на въззивното решение по см. на чл.281 т.2 и т.3 ГПК, въз основа на които се претендира касирането му. Искането за допускане на касационно обжалване се основава на хипотезите на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 и ал.2 ГПК по следните въпроси: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229 ал.1 т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка /по този въпрос се сочи противоречие с практика на ВКС, намерила израз в определения по ч.т.д.№ 1813/2019 г. на І т.о., ч.т.д.№ 2479/2020 г. на ІІ т.о. и цитираната там/; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17 ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта; Ако отговорът е положителен, то в обхвата на косвения съдебен контрол съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл.146 АПК; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17 ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /екс леге/ правомощие на съда; 4/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му; 5/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор. По въпроси от № 2 до № 5 се излагат подробни съображения, че разрешаването им ще има значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Самостоятелното основание на чл.280 ал.2 ГПК за достъп до касация се съдържа в касационната жалба и се обосновава с вероятната недопустимост на въззивното решение, поради противоречието му с ТР № 1/2017 г. от 09.07.2019 г. по тълк.д.№ 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС относно приложението на чл.229 ал.1 т.4 ГПК. Против касационната жалба са постъпили писмени отговори от ответника ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ АД и третото лице – помагач на ответника – НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ ЕАД, чрез процесуалните им пълномощници, със становище, че не са налице основанията на закона за допускане на исканото касационно обжалване, евентуално, че жалбата е неоснователна. Съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, ІІ отделение констатира, че касационната жалба е депозирана от легитимирана страна, в срока по чл.283 ГПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по реда на чл.288 ГПК, съдът съобрази следното: В обжалваното решение съставът на въззивния съд е приел за безспорно установено от фактическа страна, че ищецът и настоящ касатор е производител на електрическа енергия от възобновяем източник – вятърна електроцентрала, с обща инсталирана мощност 4 000 kW, която е присъединена към електроразпределителната мрежа и по силата на договор № 195/24.02.2012 г. ответникът се е задължил да изкупува произведената от възобновяемия източник ел. енергия по преференциални цени, определени от ДКЕВР. При обсъждане на клаузите на договора, разпоредбите на ЗЕВИ и решенията на ДКЕВР съдът е приел, че цената от 191 лв/МВч без ДДС е договорена единствено при работата на ВяЕЦ до 2 250 ч. ефективни годишни часове. Съдът е съобразил достигнатото НСП и произведената ел. енергия за месеците септември и октомври 2016 г., а по спора, дали за цялата произведена от ищеца ел. енергия се дължи преференциалната цена, съдът е намерил следното: Договорът между страните е сключен при действието на ЗЕВИ /ДВ, бр.35/2011 г., в сила от 03.05.2011 г./. Съобразно възприетата законодателна рамка общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват цялото количество ел. енергия от възобновяеми източници, за които има гаранция за произход, съгласно чл.35 ЗЕВИ. С изменението на разпоредбата на чл.31 ал.5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015 г./ е въведена принципна промяна на регламентацията на пазара, като преференциално изкупуваното производство се ограничава не само като цени, но и като обем. Въвежда се праг („нетно специфично производство“, или НСП), до който крайният снабдител е задължен да изкупи по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството, доколкото не е договорен за свободна доставка на други клиенти, може също да бъде изкупен от него и съответно доставен на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар. Тъй като критерият за обема на преференциалното производство, определен в § 1, т.29 от ДР ЗЕВИ, е бил въведен именно с това изменение, той досега не е бил прилаган в отношенията между участниците на пазара. Във връзка с това изменение с § 17 ПЗРЗИДЗЕ /в сила от 24.07.2015 г./ е предвидено, че в срок до 31.07.2105 г. КЕВР приема решение, с което установява НСП, въз основа на което са определени преференциалните цени до този момент, като в изпълнение на горното е прието Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. С него се определя НСП на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение Ц-18/20.06.2011 г., като критерият е работа до и над 2 250 годишни часове на ветровите генератори. Произведената и продадена ел. енергия над така определените в Решение СП-1/31.07.2015 г. нетни количества се изкупува по цена на излишък. Въззивният съд е приел, че разпоредбата на чл.31 ал.5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение и за производителите, които имат вече сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му за заварени правоотношения. Също така съдът е посочил, че споделя трайно наложилото се в съдебната практика разбиране, че ако се допусне, че един и същ производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. Т.е. дори да се приеме, че първоначално страните по спора са договорили заплащането на изкупуваната ел. енергия по двете преференциални цени, то след влизане в сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 ЗЕВИ тази договореност не намира приложение, тъй като противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена. В този смисъл и в мотивите към законопроекта за изменение на горната разпоредба изрично е разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на ел. енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества ел. енергия, които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвращаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР, за избягване на възможността за неоснователно обогатяване на производителите. Изведен е извод, че липсва законова възможност произведената и продадена ел. енергия от ищеца през месеците септември и октомври 2016 г. да бъде изкупена и по втората преференциална цена. По втория спорен въпрос – за правните последици от отмяната на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР в частта му по т.2.7 и т.2.8 за определяне на НСПЕ за процесната ВяЕЦ с окончателно решение № 3312 от 04.03.2020 г. по адм.д.№ 14112/2018 г. на ВАС, съдът е приел на първо място, че правото на производителя на ел. енергия от възобновяеми източници да продава същата по преференциална цена до размера на НСП и съответстващото задължение на крайния снабдител/обществения доставчик да заплаща тази преференциална цена до посочения праг е ограничено по силата на закона, с императивна правна норма, а не произтича от отменения административен акт. Решение СП-1 не създава това ограничение, поради което и отмяната му няма за последица заличаване на ограничението в количествата ел. енергия, за които може да се ползва преференциална цена. Резултатът от тази отмяна е възобновяване на задължението на КЕВР да приеме ново решение по предвидения от закона ред, което всъщност е и сторено, видно от представените във въззивната инстанция нови решения – СП-1/15.10.2020 г. и СП-2/15.10.2020 г. На последно място съдът е намерил за лишено от правен интерес искането на ищеца да се произнесе по реда на инцидентния съдебен контрол относно валидността на посочените две решения на КЕВР, на основание чл.17 ал.2 ГПК. Изложил е аргументи, че спорният по делото въпрос е именно дали по отношение на една и съща електроцентрала в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел. енергия по преференциални цени или спрямо една централа в рамките на календарната година е приложима само едната тарифа, като след достигане на размера й, разликата се заплаща по цени за излишък. Разглеждането и признаването на новоприетите решения на КЕВР за незаконосъобразни и следващото от това незачитане на правните им последици според съда с нищо не би допринесло за разрешаването на горния спорен въпрос. С оглед изложеното не е възприето становището на ищеца, послужило като основание на исковата му претенция, че му се дължат последователно две различни преференциални цени в рамките на една година при работа на една ВяЕЦ, съответно до и над 2 250 часа. Настоящият състав на Върховния касационен съд намира, че касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато. Въпросът, свързан с основанието за спиране на производството по делото по чл.229 ал.1 т.4 ГПК е относим към допустимостта на атакуваното решение, като се припокрива с поддържаното в касационната жалба основание по чл.280 ал.2 предл.2 ГПК. В случая не са налице данни за евентуална недопустимост на атакувания съдебен акт - искане за спиране страните не са отправяли към инстанциите по същество, нито са релевирали висящността на конкретен административноправен спор, а дори и при наличието на такъв, постановеното въззивно решение не би било недопустимо, съгласно разрешението, дадено в Тълкувателно решение № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, както и разрешенията, съдържащи се в относимата практика на ВКС – решение по т.д.№ 1184/2020 г., решение по т.д.№ 1185/2020 г., решение по т.д.№ 1219/2020 г. на І т.о. и решение по т.д.№ 1681/2020 г. на ІІ т.о., определение по ч.т.д.№ 595/2021 г. и определение по ч.т.д.№ 926/2021 г. на I т.о., определение по ч.т.д.№ 985/2021 г. и определение по ч.т.д.№ 429/2021 г. на II т.о. и др. В цитираните определения е прието, че когато в закона е предвидено предварително изпълнение на издаден от КЕВР индивидуален административен акт, независимо от обжалването му, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен, а в цитираните решения е изведен принципен отговор за липса на връзка на преюдициалност между исковото производство по предявени на основание чл.79 ал.1, вр. чл.31 ал.5 ЗЕВИ и чл.86 ал.1 ЗЗД искови претенции и производството по проверка законосъобразността на индивидуален административен акт, издаден от КЕВР. Останалите правни въпроси в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК относно приложението на предвидения в чл.17 ал.2 ГПК косвен съдебен контрол за валидност и законосъобразност на административни актове не удовлетворяват общата селективна предпоставка на чл.280 ал.1 ГПК. Същите не съответстват на формираната от въззивния съд правна воля и не се преценяват като обуславящи за изхода на спора по конкретното дело. Съдът не е излагал мотиви, че искането по чл.17 ал.2 ГПК не се разглежда поради липса на изрично сезиране или с оглед уреденото в закона предварително изпълнение на ИАА, следователно липсва връзка между формулираните правни въпроси и изводите на въззивния съд. Неустановяването на общия селективен критерий е достатъчно за отхвърляне на искането за допускане на касационно обжалване, без да е необходимо извършване на преценка за наличието на соченото от касатора допълнително основание по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. С оглед изхода на делото и на основание чл.78 ал.3 ГПК касаторът следва да заплати на ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ АД сторените за настоящото производство разноски в размер на 9 072 лв., представляващи надлежно уговорено и заплатено по банков път адвокатско възнаграждение. Водим от горното, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на ІІ-ро отделение