Определение № 1303 от 12.12.2023 г. на ВКС по т. д. № 225/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Авангард Корпорейшън“ ЕООД срещу решение № 643 от 13.10.2022 г., постановено по в.т.д. №735/2022 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 11 състав, с което е потвърдено решение № 347/05.04.2022 г. по т.д. №1079/2021 г. на Софийски градски съд, ТО, 20 състав. С първоинстанционното решение са отхвърлени предявените от „Авангард Корпорейшън" ЕООД срещу „Линк Мобилити България" ЕАД: 1. ) главни искове по чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 26 442.37 лв. - отчисление за генериран трафик за периода м. юли 2014 г. - м. януари 2016 г. съгласно договор от 20.01.2014 г., и за заплащане на сумата 764.49 лв. -законна лихва за забава за периода 10.04.2016 г. - 22.07.2016 г. и 2.) евентуални искове по чл. 59 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на същите суми.

В касационната жалба, депозирана на 11.11.2022 г. се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че в нарушение на процесуалните правила въззивната инстанция е игнорирала съществени писмени доказателства, както и че не се е произнесла по изрично направено възражение във въззивната жалба, в резултат на което неправилно е прието, че процесните суми са задържани и не са платени от мобилния оператор. Отделно се сочи, че апелативният състав е пропуснал да направи самостоятелен анализ на група съществени обстоятелства, очертани в справката към исковата молба по чл. 366 ГПК. Подчертава се, че счетоводната експертиза е била изготвена пред СГС единствено въз основа на справките, приложени от ответника. Оспорва се пренасянето от съда на уговорката по чл. 6 от Приложение № 1 към договора от 20.01.2014 г. към допълнително сключените споразумения от 28.07.2014 г. и 30.07.2015 г., с твърдението, че не е допустимо чрез разширително тълкуване съдът да променя волята на страните. Иска се отмяна на въззивното решение, уважаване изцяло на предявените искове с присъждане на разноски за всички съдебни инстанции, алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на САС.

На 06.12.2022 г. - в срока по чл. 283 ГПК, е постъпила допълнена касационна жалба, в която се излагат доводи за необоснованост на обжалваното решение и за незаконосъобразност на направеното от въззивната инстанция тълкуване по чл. 20 ЗЗД. Същевременно се акцентира, че въззивният съд не се е произнесъл относно нищожността на клаузата на чл. 6 от Приложение № 1 към договора от 20.01.2014 г. Твърди се, че посочената клауза е нищожна на основание чл. 26, ал.1, т. 1 ЗЗД с оглед императивната норма на чл. 266, ал. 1 ЗЗД, задължаваща поръчващия да заплати възнаграждение за приетата работа.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Очевидната неправилност на въззивното решение по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК е обоснована с твърдението, че е налице „грубо и крещящо погрешно прилагане на закона“, резултат от „тоталното превратно тълкуване“ на чл. 6 от Приложение № 1 към договора. Без да са формулирани изрично, от съдържанието на изложението може да се приеме, че касаторът е поставил следните два въпроса, обуславящи допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, а именно:

1. „ Длъжен ли е съдът да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор,без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства ?". Твърди се противоречие с постановките в ТР №1/27.04.2022 г. по тълк.д. №1/2020 г. на ОСГТК на ВКС и

2. „ Длъжен ли е съдът да осигури правилното приложение на императивния материален закон, дори и във въззивната жалба да липсва оплакване за неговото нарушаване в първоинстанционното решение ?“. Сочи се противоречие с разясненията, дадени в ТР №1/09.12.2023 г. по тълк.д. №1/2013 г на ОСГТК на ВКС.

Отделно са формулирани следните три правни въпроси, за които касаторът твърди, че са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото по смисъла на чл. 280, ал.1, т. 3 ГПК, а именно:

1. „ Следва ли съдът да основава решението си само и единствено на декларативни изводи на вещо лице в изготвена по делото експертиза, основаващи се на източници на изследване предоставени само от една от страните, въпреки законовото си право да не кредитира винаги едно изготвено по делото заключение ако то противоречи на други събрани по делото доказателства предвид липса на императивно задължение вменено на съда за това ?“

2. „ Следва ли съдът да приложи съдържанието на една клауза от един договор върху съконтрахентите по друг договор различен от този, където се съдържа въпросната клауза ?“;

3. „Какви са правните последици, когато постановен съдебен акт е в пълно противоречие с правилно разпределената с доклада на съда доказателствена тежест в процеса и в противоречие със собствения му доклад по чл.140 от ГПК ?“.

В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК – на 04.01.2023 г., е депозиран писмен отговор от ответника „Линк Мобилити България" ЕАД, в който се поддържа, че липсват основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Сочат се аргументи в подкрепа на тезата, че въпросите на касатора не са обусловили решаващата воля на съда, че са зададени неясно и бланкетно, както и че не са решени в противоречие с практиката на ВКС, нито са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Същевременно се излагат съображения за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора, изключващи и поддържаната от касатора очевидната неправилност на решението. Претендират се разноски за касационната инстанция.

На 09.02.2023 г. - в едномесечния срок от получаването на копие от допълнената касационна жалба, ответникът е представил допълнителен писмен отговор, поддържайки доводите, че нито един от поставените въпроси не може да обуслови допускане на касационно обжалване на твърдените от касатора основания.

На 28.11.2023 г. ( един ден преди насроченото закрито заседание), касаторът е представил становище по отговора на касационната жалба от 09.02.2023 г., което не може да бъде обсъждано с оглед липсата на предвидена в закона процесуална възможност за представяне на становище по отговор на касационната жалба. Единствено може да бъде взето предвид възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, обективирано в становището, което е направено преди закритото заседание.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е потвърдил решение № 347/05.04.2022 г., постановено по т.д. №1079/2021 г. на Софийски градски съд, с което са отхвърлени предявените от „Авангард Корпорейшън" ЕООД срещу „Линк Мобилити България" ЕАД: 1. ) главни искове по чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 26 442.37 лв., представляваща отчисление за генериран трафик към кратки номера 191947, 191988 и 171780 за периода м. юли 2014 г. - м. януари 2016 г. съгласно договор от 20.01.2014 г., и за заплащане на сумата 764.49 лв., представляваща законна лихва за забава за периода 10.04.2016 г. - 22.07.2016 г. и 2.) евентуални искове по чл. 59 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на същите суми: съответно 26 442.37 лв. – главница и 764.49 лв. – лихви.

Препращайки към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл. 272 ГПК, въззивният състав е приел за установена от събраните по делото следната фактическа обстановка:

• между страните е бил сключен процесния договор от 20.01.2014 г., с който ответникът се е задължил да предостави на ищеца услуга, изразяваща се в осигуряване на техническа възможност на потребителите на услугите, предоставяни от ищеца, да заплащат ползването им чрез изпращане на SMS съобщение с добавена стойност, достъпна за абонатите на трите мобилни оператора /към онзи момент с брандовете „Мобилтел",„Глобул" и „Виваком"/, чрез кратък номер 191947, а след изменение с допълнителни споразумения от 28.07.2014 г. и 30.07.2015 г. - и чрез кратки номера 191988 и 171780;

• по силата на договора ответникът се е задължил да превежда ежемесечно на ищеца съответна част от стойността на ползваните от потребителите SMS услуги на база изготвена справка, а за друга част от тях ответникът има право да я задържи като възнаграждение за предоставената от него на ищеца услуга;

• стойността на всяка SMS услуга и отчисленията, дължими на ищеца и на ответника, са уговорени в приложение № 1 към договора от 20.01.2014 г. и в допълнителните споразумения от 28.07.2014 г. и 30.07.2015 г.;

• за процесния период 01.07.2014 - 31.01.2016 г. ответникът е превел на ищеца сумата 45 122.59 лв. с ДДС за отчисления за ползвани SMS услуги от крайни потребители на ищеца на база изготвяните от ответника справки по чл. 3, ал. 2 от договора.

Въззивният състав е подчертал, че спорният по делото въпрос е дали заплатеното от ответника съответства на цялата дължима сума или същият дължи и претендираната от ищеца допълнителна сума от 26 442.37 лв. за отчисления за генериран трафик към кратки номера 191947, 191988 и 171780 за периода м. юли 2014 г. - м. януари 2016 г. Съдът е посочил, че при отговора на този въпрос следва да се изхожда преди всичко от правното естество на поетото задължение от ответника спрямо ищеца за превод на въпросните суми. В тази връзка апелативният състав е акцентирал, че в договора и в допълнителните споразумения това задължение е формулирано като такова за заплащане „стойността на направените поръчки" / чл. 2, ал. 1, т. 4 и чл. 3, ал. 1 от договора / и за заплащане на „възнаграждение" / чл. 3, ал. 2 от договора, чл. 2, ал. 1 от приложение № 1, чл. 3, ал. 2 от допълнителното споразумение от 28.07.2014 г., чл. 3, ал. 5 от допълнителното споразумение от 30.07.2015 г./. Съдът е посочил, че макар от съдържанието на договора да се създава погрешно впечатление, че изпълнителят дължи възнаграждение на възложителя, което би било „non sens“, по силата на договора възложителят дължи на изпълнителя възнаграждение за предоставената му услуга, а не обратното. Според съда, въпреки непрецизната формулировка, стопанската същност на тази част от договорната връзка между страните сочи на мандатно отношение, елементи от което уреждат въпросните клаузи. Подчертано е, че ответникът не е ползвател на предоставените от ищеца услуги с добавена стойност чрез SMS, а такива ползватели са крайните потребители на същите. Маркирано е, че по силата на договора потребителите заплащат възнагражденията за услугите на съответните мобилни оператори, които след удържане на дължимите за тях суми, следва да преведат същите на ответника, който след отчисляване на уговорената за него част, превежда остатъка от сумите на ищеца. От изложеното е формиран извод, че задължението на ответника за заплащане на „възнаграждение" всъщност има отчетен характер по смисъла на чл. 284, ал. 2 ЗЗД в рамките на мандатното отношение по събиране на дължимите от крайните потребители възнаграждения за ползваните от тях услуги, предоставени от ищеца и заплащани по този начин, което означава, че ответникът дължи на ищеца само отчисление от реално получените от съответния мобилен оператор суми.

В обжалваното решение е отразено, че дори и заявените чрез SMS и ползвани от крайните потребители услуги да са в по-голям обем, то ответникът не отговаря спрямо ищеца за неплатените от тях услуги, нито за непреведените от мобилните оператори към него, независимо от причините за това. Съдът е посочил, че подобна отговорност не е уговорена нито в процесния договор, нито в допълнителните споразумения. Според апелативният състав израз на тази стопанска логика е клаузата на чл. 6 от приложение № 1 към договора, предвиждаща, че изпълнителят не заплаща на възложителя сумите, които не са му били заплатени от мобилните оператори и за незаплатените към тях SMS съобщения, но дори и да липсваше такава клауза, то подобен извод следва от цялостния стопански контекст на отношенията между посочените участници -потребители, мобилни оператори, ответник и ищец. По тази причина съдът е приел за ирелевантно възражението, че в двете допълнителни споразумения не е възпроизведена изрично аналогична клауза, макар, че клаузата на чл. 6 от приложение № 1 следва да е запазила действието си и за добавените кратки номера 191988 и 171780, доколкото споразуменията предвиждат, че всички останали клаузи на договора запазват действието си, ако не противоречат на допълнителните споразумения. Посочено е също, че противно на доводите в жалбата приложение № 1 е част от договора от 20.01.2014 г., а не отделно съглашение.

С оглед горните съображения (аналогични на тези на първата инстанция), въззивният състав е приел, че ответникът би дължал на ищеца за процесния период по-голяма сума от вече заплатената по фактурите, само ако се установи, че мобилните оператори реално са му превели отчисления за по-голям брой SMS, отколкото тези, въз основа на които са изготвени справките по чл. 3, ал. 2 от договора и са издадени фактурите от ищеца. Съдът е посочил, че ищецът, чиято е тежестта на доказване (доколкото от този положителен факт именно той черпи изгодни правни последици - претендираните допълнителни вземания ), не е доказал факта, че мобилните оператори реално са превели на ответника отчисления за по-голям брой SMS. Според апелативния състав извод в тази насока не следва от справките за броя реализирани SMS, извлечени от Интернет платформата на ответника, тъй като според заключението на СТЕ тези данни се отнасят само за общия брой заявени SMS услуги, но не и за реално заплатените от потребителите такива, а още по-малко - за преведените на ответника суми от мобилните оператори. Посочвайки, че главният договорен иск е неоснователен, съдът е приел за неоснователен и евентуалния иск по чл. 59, ал. 1 ЗЗД, доколкото отношенията между страните са договорни, а и липсва доказано обогатяване на ответника чрез получаване на процесните суми от мобилните оператори.

Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Въззивното решение не е очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Извършеното препращане към мотивите на първата инстанция не е в явно нарушение на процесуалния закон – чл. 272 ГПК, като се има предвид и обстоятелството, че въззивният съд е изложил мотиви относно спорните по делото обстоятелства, както и за направените въз основа на тях правни изводи. Не би могло „prima facie“ - т.е. без да бъде обсъдено съдържанието на договора и на допълнителните споразумения, да се приеме, че разпоредбата на чл. 6 от приложение № 1 към договора е очевидно нищожна или че очевидно не е приложима по отношение на допълнителните споразумения.

Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 - т. 3 на чл. 280 ал. 1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от Тълк.решение №1/19.02.2010 г. по тълк..д.№1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Не покрива общия и допълнителния селективни критерии по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК поставеният от касатора процесуалноправен въпрос, свързан с действията на въззивния съд при констатиране на нищожност на договор или на клауза от него, а именно: „ Длъжен ли е съдът да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор,без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства ?". Въпросът не е от значение за спора и не е решен в противоречие със задължителната практика на ВКС, тъй като нито по отношение на договора като цяло, нито по отношение на клаузата на чл. 6 от приложение № 1 към договора, има каквито и да е индиции те да са нищожни. Тезата на касатора, че клаузата на чл. 6 от приложение № 1 към договора е нищожна на основание чл. 26, ал.1, т. 1 ГПК като противоречаща на разпоредбата на чл. 266, ал. 1 ЗЗД, се базира на необоснованото твърдение, че въз основа на тази клауза, изпълнителят се освобождава от законовото си задължение да заплати на възложителя уговореното възнаграждение. Следва да се има предвид, че по силата на договора от 20.01.2014 г. именно ищецът - възложител дължи възнаграждение за предоставената му от ответника - изпълнител услуга като заплащането става чрез удържане от изпълнителя на уговорена част от получените суми от крайните потребители, а не обратното. Клаузата на чл. 6 от приложение № 1 към договора единствено внася яснота относно сумите, които подлежат на връщане от изпълнителя на възложителя по силата на отчетната сделка и по никакъв начин не може да се характеризира като нищожна, за да бъде задължен съда служебно да прогласи нейната нищожност.

По аналогични съображения не е значим за спора и не е решен в противоречие с практиката на ВКС въпросът на касатора: „ Длъжен ли е съдът да осигури правилното приложение на императивния материален закон, дори и във въззивната жалба да липсва оплакване за неговото нарушаване в първоинстанционното решение ?“. Както бе посочено по-горе, основанието на исковата претенция по главния иск не е по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, тъй като изпълнителят на услугата не дължи заплащане на възнаграждение на изпълнителя. Исковата претенция произтича от задължението на възложителя по отчетната сделка да преведе част от получените от мобилните оператори суми, след удържане на уговореното възнаграждение. Спецификата на договора, съдържащ елементи на договор за изработка и на договор за поръчка, го определя като ненаименован договор, сключен в рамките на договорната свобода по чл. 9 ЗЗД, което от своя страна изключва необходимостта въззивният съд да прилага служебно „императивен материален закон“.

Не може да обоснове наличието на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на касация въпросът: „ Следва ли съдът да основава решението си само и единствено на декларативни изводи на вещо лице в изготвена по делото експертиза, основаващи се на източници на изследване предоставени само от една от страните, въпреки законовото си право да не кредитира винаги едно изготвено по делото заключение ако то противоречи на други събрани по делото доказателства предвид липса на императивно задължение вменено на съда за това ?“. От една страна във въпроса се съдържа твърдение на касатора, че заключението на вещото лице противоречи на останалите доказателства по делото, което не е видно от обсъдените от двете инстанции доказателства, приети за релевантни за спора. От друга страна – по отношение цененето на заключение на вещо лице по извършена експертиза и неговото обсъждане по смисъла на чл.201 ГПК е налице непротиворечива практика на ВКС, което обуславя липсата на допълнителната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване съобразно разясненията, дадени в т.4 от ТР №1/19.02.2010 г. по тълк..д. №1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

Не е значим за конкретния правен спор, тъй като не е обусловил решаващата воля на съда въпросът: Следва ли съдът да приложи съдържанието на една клауза от един договор върху съконтрахентите по друг договор различен от този, където се съдържа въпросната клауза ?“. Въпросът е зададен принципно без да са отчетени аргументите на съда, защо приема, че в конкретния случай клаузата на чл. 6 от Приложение №1 към договора е валидна също за допълнителните споразумения и в частност обстоятелството, че в тях е предвидено, че всички останали клаузи на договора запазват действието си, ако не противоречат на допълнителните споразумения. Отделно съдът е изложил съображения, че независимо от това дали уговорката по чл. 6 следва да се пренесе към допълнителните споразумения, стопанската логика на търговските правоотношения между страните обуславя извод, че изпълнителят (доколкото не е уговорено друго), не дължи на възложителя суми, които не са му били заплатени от мобилните оператори.

На последно място не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по въпроса: „Какви са правните последици, когато постановен съдебен акт е в пълно противоречие с правилно разпределената с доклада на съда доказателствена тежест в процеса и в противоречие със собствения му доклад по чл.140 от ГПК ?“. От една страна въпросът е поставен като общотеоретичен и като такъв не покрива общия селективен критерий по чл. 280, ал.1 ГПК. От друга страна изводите на въззивния съд, касаещи доказателствената тежест, не са в противоречие с доклада по чл. 140 ГПК. В последния е посочено, че в тежест на ответника е да установи, че е платил задължението си по договора, докато за установяване на останалите релевантни факти,доказателствената тежест се разпределя по общите правила. В случая на осн. чл. 154, ал. 1 ГПК е в тежест на ищеца да установи твърдението си, че мобилните оператори реално са превели на ответника отчисления за по-голям брой SMS от декларираните от ответника.

На основание чл. 78, ал. 3 във вр. с ал. 8 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответното дружество юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 540 лв. – максималния размер по чл. 25, ал. 2 от Наредбата за правна помощ. Независимо, че допълнителният отговор на ответника от 09.02.2023 на допълнението към касационната жалба е депозиран в срока по чл. 287 ГПК, не следва да се присъжда като разноски заплатеният допълнително от „Линк Мобилити България" ЕАД на 06.02.2023 г. адвокатски хонорар в размер на 2 830 лв. Основният отговор на касационната жалба, представен на 04.01.2023 г., е изготвен от упълномощен юрисконсулт на дружеството като с него изрично е поискано присъждането на юрисконсултско възнаграждение. С допълнението към касационната жалба от 06.12.2022 г. касаторът не е поставил нови въпроси, нито е формулирал различни основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. При това положение, упълномощаването на адвокат на 06.02.2023 г. и заплащането на хонорар от 2 830 лв. като за пълно процесуално представителство (без да е допуснато касационно обжалване на решението и разглеждане на делото в открито заседание), не могат да ангажират отговорността на касатора за заплащане на това възнаграждение. Отделно следва да се има предвид, че видно от представеното пълномощно с дата 06.02.2023г г. хонорарът, заплатен на М. Г. в качеството му на адвокат, е за цялостна защита пред касационната инстанция, а не за изготвяне на допълнителен отговор.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение,