Определение № 3463 от 20.12.2024 г. на ВКС по т. д. № 2028/2024 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от ответника и третото лице - помагач по делото, срещу въззивното решение № 65/11.04.2024г. по в.гр.д. № 70/2024г. на Апелативен съд – Пловдив, с което е отменено решение № 148/30.10.2023 г., постановено по гр.д. № 28/2023 г. по описа на Окръжен съд - Кърджали, и вместо това е признато за установено, че Н. Л. М. има вземане от неустойка от „Устра-Холдинг“ АД в размер на сумата от 50 000 евро, дължима съгласно пункт 4 от договор от 16.08.2019 г. за учредяване право на строеж върху недвижим имот, за неизпълнение на задължението за построяване на жилищна сграда със смесено предназначение в поземлен имот с идентификатор 40909.108.103 по КККР на [населено място], [улица], и въвеждането й в експлоатация в 36-месечен срок от подписване на нотариалния акт, предвиден в пункт 3 от същия, за което вземане е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК под № 525/15.11.2022 г. по ч.гр.д. № 1399/2022 г. по описа на Районен съд – Кърджали.

Първата касационна жалба е подадена от „Устра холдинг“ АД, чрез процесуалния пълномощник на дружеството – адв. Т. Б., срещу гореописаното решение № 65/11.04.2024г. по в.гр.д. № 70/2024г. на Апелативен съд – Пловдив. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Твърди, че неправилно въззивният съд е приел, че срокът по договора не е спирал да тече, тъй като е приравнил уговорените „форсмажорни обстоятелства“ по пункт 3.2 от договора с понятието „непреодолима сила“ по чл. 306 ТЗ и с оглед тълкуването на клаузата е счел, че измерените валежи и температури в района на К. не били нещо необичайно и непредвидимо. Счита, че горното е необосновано, като съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 50 от Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на СМР на открито, и за посочените части от периода е действала и нормативна забрана за работа на обекта. Жалбоподателят поддържа, че са незаконосъобразни и мотивите на съда, че не е налице забава на ищцата като кредитор поради неоказване на съдействие, тъй като са й изпращани многобройни писма за предприемане на действия, както във връзка с поправката на нотариалния акт, така и относно подписването на пълномощно. Касаторът твърди и че в противоречие с материалния закон, въззивният съд е приел, че клаузата за неустойка е действителна, а не нищожна, като е и отказал намаляването й поради прекомерност на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Сочи, че съдът е преценил критериите формално и не е съобразил, че клаузата за неустойка не изпълнява пропорционално функциите си. Поддържа и че е налице съществено процесуално нарушение на чл. 269, ал. 2 ГПК, тъй като без да е сезиран с такива доводи, въззивният съд е обсъждал съдържанието на клаузата на чл. 3.2 от договора. По подробно изложените доводи претендира допускане до касационно обжалване на въззивното решение, отмяната му и отхвърляне на исковите претенции.

В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, касаторът сочи основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, както и на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК – очевидна неправилност, като поставя следните въпроси:

1. „Докъде се простира възможността съдът да тълкува договорите по реда на чл. 20 ЗЗД и може ли при извършване на това тълкуване да се подменя действителната воля на страните? Следва ли да се тълкуват всички уговорки между страните, в това число и ясните, и еднозначни такива, или на тълкуване по смисъла на чл. 20 ЗЗД, подлежат само неясните и двусмислени уговорки?“;

2. „Следва ли съдът да извърши преценката си относно съответствието на неустоечната клауза с добрите нрави само въз основа на критериите, посочени в Тълкувателно решение на ВКС № 1/15.06.2010г. на ОСГТК на ВКС по тълк.д. № 1/2009г., или следва да вземе предвид и конкретните обстоятелства по делото?“, който въпрос поддържа, че е разрешен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №122/18.07.2019г. по гр.д. №3238/2018г., 4 г.о., решение №50047/18.01.2024г. по т.д. №2341/2021г., 2 т.о.;

3. „Въпросът за приложението на чл. 92 ЗЗД, респ. за основанията, при които неустойката може да бъде намалена поради прекомерност?“, за който сочи, че е разрешен в противоречие с решение № 122/18.07.2019г. по гр.д. №3238/2018г., 4 г.о., решение №234/17.11.2016г. по гр.д.№ 1856/2016г., 3 г.о.;

4. „По въпроса за правомощията на въззивния съд във връзка с установяване на фактическата обстановка?“ се поддържа, че съдът не се е съобразил с Тълкувателното решение по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС.

Ответникът по тази касационна жалба – Н. Л. М. оспорва същата по съображения, подробно изложени в писмения отговор от 13.09.2024г., подаден чрез процесуалния й пълномощник – адв. Д. Д.. Претендира да не бъде допускано касационно обжалване и да й бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 9 960 лв.

Втората касационна жалба е подадена от „СР БИЛД“ ООД - третото лице – помагач, чрез процесуалния му пълномощник – адв. Т. Б., срещу решение № 65/11.04.2024г. по в.гр.д. № 70/2024г. на Апелативен съд – Пловдив. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Твърди, че има интерес от обжалване поради установителното действие на решението в отношенията му с ищцата М.. Сочи, че неправилно въззивният съд е приел, че Н. М. не е дала съгласие по смисъла на чл. 102, ал. 1 от ЗЗД за заместването на „Устра Холдинг“ АД от „СР БИЛД“ ООД като длъжник. Поддържа и че неправилно въззивният съд е клаузата по пункт 3.2 от договора и е приел, че измерените валежи и температури в района на К. не били нещо необичайно и непредвидимо, т.е. не отговаряли на изискването за форсмажорни обстоятелства. Счита, че изводът е необоснован, като съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 50 от Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на СМР на открито, и че за посочените части от периода е действала и нормативна забрана за работа на обекта. Жалбоподателят поддържа, че са незаконосъобразни и мотивите на съда, че не е налице забава на ищцата като кредитор поради неоказване на съдействие, тъй като са й изпращани многобройни писма за предприемане на действия, както във връзка с поправката на нотариалния акт, така и относно пълномощното. Касаторът твърди и че в противоречие с материалния закон, въззивният съд е приел, че клаузата за неустойка е действителна, а не нищожна, както и е отказал намаляването й поради прекомерност на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Сочи, че съдът е преценил критериите формално и не е съобразил, че клаузата за неустойка не изпълнява пропорционално функциите си. Поддържа и че е налице съществено процесуално нарушение на чл. 269, ал. 2 ГПК, тъй като без да е сезиран с такива доводи, въззивният съд е обсъждал съдържанието на клаузата на чл. 3.2 от договора и е приел разширителното й тълкуване. По подробно изложените доводи претендира допускане до касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната част, отмяната му и отхвърляне на исковите претенции.

В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, касаторът „СР БИЛД“ ООД сочи основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК, както и на основанието по чл. 280, ал.2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност, като поставя следните въпроси:

1. „Докъде се простира възможността съдът да тълкува договорите по реда на чл. 20 ЗЗД и може ли при извършване на това тълкуване да се подменя действителната воля на страните? Следва ли да се тълкуват всички уговорки между страните, в това число и ясните, и еднозначни такива, или на тълкуване по смисъла на чл. 20 ЗЗД, подлежат само неясните и двусмислени уговорки?“, който сочи, че е разрешен в противоречие с практиката по решение № 50112/18.10.2022г. по т.д.№ 1247/2021г., 1 т.о. на ВКС и др..

2. „Следва ли съдът да извърши преценката си относно съответствието на неустоечната клауза с добрите нрави само въз основа на критериите, посочени в Тълкувателно решение на ВКС № 1/15.06.2010г. на ОСГТК на ВКС по тълк.дело № 1/2009г., или следва да вземе предвид и конкретните обстоятелства по делото?“, който въпрос поддържа, че е разрешен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №122/18.07.2019г. по гр.д.№ 3238/2018г., 4 г.о., решение № 50047/18.01.2024г. по т.д. №2341/2021г., 2 т.о.;

3. „Въпрос за приложението на чл. 92 ЗЗД, респ. за основанията, при които неустойката може да бъде намалена поради прекомерност?“, за който сочи, че е разрешен в противоречие с решение № 122/18.07.2019г. по гр.д. №3238/2018г., 4 г.о. на ВКС, решение №234/17.11.2016г. по гр.д. №1856/2016г., 3 г.о. на ВКС;

4. „По въпроса за правомощията на въззивния съд във връзка с установяване на фактическата обстановка?“ се поддържа, че съдът не се е съобразил с ТР по т.д. №1/2013г. на ОСГТК.

Ответникът по тази касационна жалба – Н. Л. М. оспорва същата по съображения, подробно изложени в писмения отговор от 13.09.2024г., подаден чрез процесуалния й пълномощник – адв. Д. Д.. Претендира да не бъде допускано касационно обжалване и да й бъдат присъдени разноски.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид доводите по чл. 280, ал. 1 ГПК и данните по делото, намира следното:

Съдът намира, че касационните жалби са подадени от легитимирани страни, в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен преклузивен срок, изложени са основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, и са процесуални допустими.

За да постанови обжалваното въззивно решение, Апелативен съд – Пловдив е приел, че е сезиран с иск по чл. 422 ГПК във връзка с чл. 92 ЗЗД. Счел е, че не се спори, че по ч.гр.д № 1399/2022 г. по описа на Районен съд – Кърджали в полза на ищцата е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417 от ГПК № 525/15.11.2022 г., с която е разпоредено длъжникът „Устра-холдинг“ АД да заплати на Н. Л. М. сумата от 50 000 евро - главница, ведно със законната лихва и разноски, подадено е възражение по чл. 414 ГПК, и исковата молба е в срока, даден с указанията на съда.

Въззивният съд е приел, че не се спори, че между страните е сключен договор от 16.08.2019 г. за учредяване право на строеж върху недвижим имот, обективиран в н.а. № 24, т. 3, рег. № 10546, н.д. № 414/2018 г., съгласно който ищцата е учредила на „Устра-холдинг“ АД правото да построи върху описания поземлен имот жилищна сграда със смесено предназначение по одобрен архитектурен проект, включваща самостоятелни обекти, подробно описани в пункт 1.1 от договора, като си е запазила правото на строеж и изключителна собственост след построяването на десет обекта, описани в пункт 2 от договора, които ответното дружество се е задължило да построи със свои средства, труд и материали и изцяло за своя сметка. Задължението съгласно пункт 3 от договора трябвало да бъде изпълнено в срок от 36 месеца, считано от датата на подписване на нотариалния акт, в който срок ответникът е трябвало да построи описаната сграда, в т.ч. обектите, върху които ищцата си е запазила правото на строеж, и да снабди имота с удостоверение за въвеждането му в експлоатация /акт обр. № 16/. Посочил е, че е уговорено, че при забава или спиране на строителството поради причини, не можещи да се вменят във вина на приемателя поради форсмажорни обстоятелства, срокът за строителство спира да тече до момента на отпадане или отстраняване на причините, а при тези условия срокът за строителство се продължава автоматично с толкова, с колкото е продължила забавата или спирането, като страните могат да договорят писмено и нов срок за строителство /пункт 3.1 от договора/. Апелативният съд е приел, че в пункт 3.2 от договора е дефинирано понятието „форсмажорни обстоятелства“ като всяко събитие или явление извън контрола на която и да е от страните по договора, което е било непредвидимо, или ако е предвидимо, е било неизбежно, възникнало след влизането в сила на този договор, като например наводнение, пожар, земетресение или друго природно бедствие, епидемии, бунт, войни, ембарго /катастрофи и производствени аварии, несвързани със СМР, извършвани от приемателя на строителната площадка/ или други ограничения, наложени от правителствени органи, като при настъпване на някое от гореописаните обстоятелства сроковете за изпълнение се удължават до тяхното отстраняване или приключване, ако за страните има интерес от изпълнението, като при липса на интерес от изпълнението и настъпване на някое от посочените обстоятелства страните си дължат връщане на полученото. Въззивният съд е посочил, че е уговорено в пункт 4 от договора, че при неоснователно забавяне на строителството от страна на приемателя след уговорения срок той дължи неустойка на учредителя в размер на 50 000 евро. Съдът е отчел, че с договор от 10.10.2019 г., сключен с н.а. № 137, т. 3, рег. № 13683, н.д. № 526/2019 г. на нотариус Д. Г., „Устра-холдинг” АД е продало на „СР билд” ЕООД правото на строеж за жилищна сграда, като последното се е задължило да спази всички уговорки.

Предвид разменената кореспонденция между страните, въззивният съд е приел, че с писмена покана вх. № 14085/28.03.2022 г. по описа на ЧСИ Р. С., М. е поискала от ответното дружество да изпълни задълженията си по предварителен договор за учредяване право на строеж от 02.03.2018 г. и последващ анекс към него. АС - Пловдив е посочил, че с писмена покана вх. № 9767/12.09.2022 г. „Устра-холдинг“ АД е поканило М. да се яви при нотариус на 14.09.2022 г. за извършване на поправка на н.а. № 24/2018 г., необходима във връзка с процедура за нанасяне в КККР на [населено място] на сградата, построена в процесния недвижим имот, както и е оспорил твърдението, че срокът за построяване на сградата и въвеждането й в експлоатация е изтекъл поради спирането му за времето на обявеното извънредно положение в страната. Въззивният съд е приел и че с писмена покана вх. № 2560/27.02.2023 г. „Устра-холдинг“ АД е поканило ищцата да изпълни задължението си да издаде в негова полза или посочено от него лице пълномощно за извършване на правни и фактически действия, свързани със строителството и да му предаде цялата документация за сградата.

Въззивният съд е счел, че с протокол изх. № 94-А-572-/1/04.11.2022 г. на [община] е прието, че обект „Жилищна сграда със смесено предназначение е изграден в груб строеж, включително покривна конструкция, като за обекта е представен Акт обр. 14 от 01.07.2021 г., а на 27.04.2023 г. е съставен и констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /Акт обр. 15 /. Счел е, че удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа / Акт обр. 16/ е издадено на 19.06.2023 г.

Въззивният съд е счел за неоснователни възраженията на ответника за липса на пасивна легитимация, като е приел, че поетото спрямо ищцата облигационно задължение по договора, сключен с н.а. № 24/2018 г., за изграждане на обектите в уговорения вид и срок, за които ищцата си е запазила правото на строеж, не може да се приеме, че е прехвърлено с договора по н.а. № 137/2019 г. от „Устра-холдинг” АД на „СР билд”, тъй като няма изразено съгласие от ищцата за заместване на длъжника по смисъла на чл. 102 ЗЗД.

АС – Пловдив е приел, че е безспорно, че поради обявеното с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г. извънредно положение на територията на Република България във връзка с пандемията на Ковид-19, считано от 13.03.2020 г. до 13.04.2020 г., удължено с решение от 03.04.2020 г. на Народното събрание до 13.05.2020г., е налице форсмажорно обстоятелство по смисъла на пункт 3.2 от договора и в горепосоченият период, срокът за изпълнение е спрял да тече за периода 13.03.2020 г. - 20.05.2020 г. /7 дни след обнародването на ЗИДЗЗ/, т.е. общо за 69 дни, като е продължил да тече отново от 21.05.2020 г.

Кредитирайки основното и допълнителното заключение на съдебнотехническата експертиза, изготвена от вещото лице В. Д., и приложените по делото заповедна книга за обекта, бетонов дневник и официални справки за метрологичните условия, въззивният съд е приел, че на 25.11.2019 г. е започнало строителството на сградата, за което е съставен протокол образец № 2. Съдът е счел, че след този момент до 03.12.2019 г. за 5 дни общо няма изпълнявани СМР на строежа, от които 4 дни поради валежи, при които почвата се овлажнявала и при изкопни работи е било възможно свличане на изкопа и срутване на прилежащите тротоари от [улица]и [улица], и един ден поради минусови температури, при които почвата замръзва и е възможно внезапно самосрутване на изкопа.

Апелативният съд е посочил, че със заповед №2 от 04.12.2019 г. от инженер Й. Д., е наредено през зимните месеци да се преустановят изкопните работи, за да се предотвратят пропадания на тротоара, в срок до 21.03.2020 г. /края на зимния сезон, съвпаднал с обявеното извънредно положение/; както и че в периода 01.12.2020 г. - 31.12.2020 г. за 11 дни общо няма изпълнявани СМР на строежа поради валежи. Приел е, че в периода 01.01.2021 г. - 31.01.2021 г. за 13 дни общо няма изпълнявани СМР на строежа поради минусови температури, както и в периода 01.02.2021 г. - 28.02.2021 г. / 8 дни/ и в периода 01.03.2021 г. - 31.03.2021 г. /за 11 дни/. Въззивният съд е посочил, че в периода 01.10.2021 г. - 31.10.2021 г. за 8 дни общо няма изпълнявани СМР поради валежи и с оглед Наредба № 2/22.03.2004 г.; в периода 01.12.2021 г. - 31.12.2021 г. за 11 дни общо няма изпълнявани СМР поради валежи; в периода 01.01.2022 г. - 31.01.2022 г. за 19 дни - поради минусови температури; в периода 01.02.2022 г. - 28.02.2022 г. за 16 дни поради минусови температури и с оглед ограничение на техническите характеристики за варогипсови мазилки на сгради, както и в периода 01.03.2022 г. - 31.03.2022 г. за 15 дни по същите причини. Апелативният съд е възприел също, че в периода 01.12.2022 г. - 31.12.2022 г. за 14 дни общо няма изпълнявани СМР поради минусови температури и с оглед ограничение при техническите правила и нормативи за изпълнение на топлоизолационни системи; в периода 01.01.2023 г. - 19.01.2023 г. за 8 дни - поради валежи и в периода 20.01.2023 г. - 30.01.2023 г. за 11 дни общо - поради валежи, като според вещото лице поради валежи, минусови температури и предписания на инженер-геолог не са били изпълнявани строително-монтажни работи на обекта за общо 234 дни. За установяване на горното, въззивният съд е обсъдил и показанията на свидетеля Т. Д., според който обектът бил с трудна локация между две главни улици на ъгъл с тротоари, изкопните работи били с предписания на геолог, който забранил да се копае поради опасност от обрушвания, а това наложило да се бетонира на два пъти, както и че забавяне имало и поради електрически кабел, който заобикалял два големи корена от декоративни дръвчета, това наложило прехвърлянето му на отсрещната страна зад блока на „М.“, кабелът излязъл с буксите и изкопните работи спрели до отстраняване на проблема, което отнело около 10 дни, а обилните дъждове пречели на бетоновите и кофражни работи и работниците отказвали да работят.

Въззивният съд е посочил, че тълкувайки пункт 3.2 от договор от 16.08.2019г. следва да се приеме, че понятието „форсмажорни обстоятелства“ е сходно с понятието „непреодолима сила“ по смисъла на чл. 306 от ТЗ, като в доказателствена тежест на ответника е да установи твърдяното от него правоизключващо отговорността му обстоятелство. Счел е, че той не е доказал това при пълно и главно доказване, тъй като в качеството си на търговец, извършващ професионално строителство като част от предмета му на дейност, и при полагане грижата на добър търговец, е следвало да съобрази предварително какво технологично време ще отнеме строителството, съобразявайки се с всички обстоятелства, които са могли да бъдат предвидени преди сключване на договора / минусовите температури, количеството валежи през зимните месеци и законовите изисквания, при които се изпълняват отделните СМР/. Въззивният съд е приел, че уговорените форсмажорни обстоятелства са тези, които е било абсолютно невъзможно да бъдат предвидени преди сключване на договора, като извънредно ниски температури или необичайно проливни дъждове, нехарактерни за района през съответния период от годината. Апелативният съд е приел въз основа на извършена от него служебна справка в общодостъпния сайт на НИМХ, че в голяма част от дните, посочени от вещото лице, е имало валежи, но те не са били значителни, както и минусови температури, но не необичайно ниски. С оглед на това е приел, че измерените валежи и температури през зимните месеци не са били нещо необичайно и изключително за района на К. и е можело и е трябвало да бъдат предвидени от страна на ответното дружество. Счел е, че забавата се дължи на късното започване на строителството – през ноември, а не непосредствено след сключване на нотариалния акт, като са пропуснати благоприятните летни месеци, както и че забраната на инженера със заповедта от 04.12.2019г. също можело да бъде предвидена. Във връзка с решението № 325/14.05.2020 г. на Министерски съвет за обявяване извънредна епидемична обстановка на територията на Република България, свързана с епидемичното разпространение на Ковид-19, съдът е приел, че нямало данни по делото на територията на [населено място] през процесния период да са приети мерки по посоченото решение на Министерски съвет, които пряко да са се отразили на строителството на сградата, както и че няма и доказателства, че забавянето на строителството на процесната сграда се е дължало на усложнената обстановка и забавеното изпълнение на насрещни доставчици, на войната в Украйна и забавената доставка на необходимото желязо или на проблеми с присъединяване на сградата към ЕVN, поради което е приел тези обстоятелства за недоказани. С оглед горното съдът е счел, че завършването на строителството и въвеждането на сградата в експлоатация е трябвало да стане до 24.10.2022 г., доколкото към първоначалния уговорения срок до 16.08.2022 г. се прибавят 69 дни, през които срокът е спрял да тече по време на извънредното положение по Закона за мерките и действията по време на извънредното положение и за преодоляване на последиците от него, като дори и да се зачете заповедта на инж. Д., срокът би изтекъл на 17.01.2023 г. Апелативният съд е приел, че е установено, че удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа / Акт обр. 16/ е издадено на 19.06.2023 г., което е значителна забава и се дължи уговорената неустойка.

Въззивният съд е счел за неоснователно възражението на ответника, че ищцата е била в забава като кредитор поради неоказване на необходимото съдействие за поправяне на издадения нотариален акт, както и поради неиздаване на пълномощно. За горния извод е отчел, че след получаване на покана на 12.09.2022 г., М. се е явила веднага пред определения от дружеството нотариус, и на 14.09.2022 г. е била извършена поправка на по-рано издадения нотариален акт. По отношение на пълномощното е приел, че дори и да е било необходимо, имало издадени технически актове за обекта и нямало данни липсата на такова да е попречила за това.

Апелативният съд е посочил, че не може да се приеме, че неустоечната клауза е нищожна поради накърняване на добрите нрави, доколкото тя е уговорена според присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции и при съобразяване с ТР № 1/15.06.2010 г. по т.д. № 1/2009 г. на ОСTK на ВКС. По отношение на възражението за прекомерност, съдът е приел, че е приложима разпоредбата на чл. 92 ЗЗД, доколкото не е налице сделка между двама търговци. Счел е, че следва да отчете вида на задължението, вида и площта на обектите, от които ищцата е можела да реализира приходи при своевременно изпълнение на задължението от „Устра-холдинг“ АД, липсата на друго дадено обезпечение за изпълнение на задължението, вида на неустойката, периода на забавата, свободното договаряне и факта, че ответникът е търговец, занимаващ се дължи години професионално със строителство, поради което е приел, че неустойката не е прекомерна и не следва да бъде намалявана. С оглед горното е отменил първоинстанционното решение и е уважил иска по чл. 422 ГПК.

Настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставки за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по следните съображения:

ВКС намира, че не е налице вероятност обжалваното решение да е нищожно или недопустимо, което да обуслови основание по чл. 280, ал. 2 от ГПК. Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК. Съгласно даденото в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Както се приема в цитираното ТР, касаторът е длъжен да изложи точна и ясна формулировка на значимия правен въпрос, като ВКС може само да го конкретизира и доуточни. Основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК е налице когато в обжалваното решение, правен въпрос от значение за изхода на делото е решен в противоречие с Тълкувателно решение или трайната практика на ВКС по същия правен въпрос.

Въпросите, поставени от двамата касатори, са идентични и следва да бъдат обсъдени общо. Първият поставен въпрос е свързан с тълкуването по чл. 20 ЗЗД и доводите им относно приетото от въззивния съд за клаузата на пункт 3.2 от договора от 16.08.2019г., поради което съставлява общо основание съгласно чл. 280, ал.1 ГПК, но не е налице допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК. Съгласно практиката на ВКС, обективирана в решение № 151/05.10.2010 г. по т. д. № 1035/2009 г. на ВКС, ТК, решение № 546/23.07.2010 г. по гр. д. № 856/2009 г. на ВКС, ІV г. о., и мн.др., критериите за тълкуване на договорите са: отделните договорни уговорки да не се тълкуват изолирано, а във връзка едни с други; всяка една уговорка да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор; всички клаузи да се тълкуват с оглед целта на конкретния договор, обичаите в практиката и добросъвестността; при всяко тълкуване съдът трябва да изясни изявената воля на страните, а не предполагаемата воля и не може да подменя нейното съдържание, като следва да съобрази всички обстоятелства при постигане на уговорката. Съгласно решение № 546/23.07.2010 г. по гр.д. № 856/2009 г., IV г.о. решение № 89 от 17.17.2009 г. по т.д. № 523/2008 г., II т.о. на ВКС, решение № 81/07.07.2009 г. по т.д. № 761/2008 г., I т.о. на ВКС, при тълкуване на конкретна клауза, за да изясни каква е действителната воля на страните, съдът следва да зачете обстоятелствата, при които е сключен договора и поведението на страните; доколко отделна уговорка може да бъде тълкувана по аргумент за противното или за по-силното основание; каква е обичайно възприетата практика в отношенията между страните по договора и други обстоятелства, имащи значение за точното прилагане на критериите по чл.20 ЗЗД. Въззивният съд не се е отклонил от сочената практика при преценка дали съответно установените обстоятелства по делото попадат в категорията „форсмажорни обстоятелства“, така както са определени от страните в клаузата на пункт 3.2 от договора от 16.08.2019г., а именно: събитие или явление извън контрола на която и да е от страните по договора, което е било непредвидимо, или ако е предвидимо, е било неизбежно, възникнало след влизането в сила на този договор, като например наводнение, пожар, земетресение или друго природно бедствие, епидемии, бунт, войни, ембарго /катастрофи и производствени аварии, несвързани със СМР, извършвани от приемателя на строителната площадка/. Въззивният съд правилно е отчел, че с оглед факта, че изпълнителят е търговец, специализиран в сферата на строителството, минусовите температури и/или валежи в зимния период, не са необичайно и непредвидимо събитие, а е следвало да бъдат съобразени при определяне продължителността на срока за изпълнение, както и че не е установено за процесния период бедствено положение в района на извършване на СМР, което да съставлява такова форсмажорно обстоятелство. При извършената решаваща дейност на въззивния съд не е налице отклонение от цитираната по-горе практика на ВКС, а разрешаването е съгласно същата. Следва да се има предвид, че конкретните доводи на касаторите по този въпрос са във връзка с възприетите фактически изводи на апелативния съд, т.е. по правилността на решението и изискват преценка и обсъждане на конкретните доказателства, което е недопустимо в стадия по селекция на касационните жалби. Следователно този въпрос не може да обуслови допускане на въззивното решение до касационно обжалване, тъй като не удовлетворява селективния критерий по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК.

Вторият поставен материалноправен въпрос относно преценката на съответствието на неустоечната клауза с добрите нрави дали следва да е само въз основа на критериите по т. 3 от Тълкувателно решение № 1/2010г. на ВКС и/или при съобразяване на конкретните обстоятелства по делото, не може да обуслови допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Същият е поставен с оглед несподелената от апелативния съд теза на касаторите, че процесната неустоечна клауза е нищожна поради нарушение на добрите нрави, но не е разрешен в противоречие с практиката на ВКС. С оглед задължителните разрешения в т. 3 от ТР № 1/15.06.2010г. по тълк.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, нищожна поради накърняване на добрите нрави е всяка неустойка, уговорена извън присъщите й функции /обезпечителна, обезщетителна и санкционна/ и нарушаваща принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Посечено е, че преценката за нищожност следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, като се съобразяват специфичните факти и обстоятелства, включително примерно посочени критерии като естеството и размера на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с неустойка; дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи - поръчителство, залог, ипотека и др.; вида на уговорената неустойка /компенсаторна или мораторна/ и вида на неизпълнение на задължението - съществено или за незначителна негова част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди, а прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна, поради накърняване на добрите нрави. В случая въззивният съд е отчел всички обстоятелства във връзка с уговорената неустойка, а именно, че тя обезпечава изпълнението на уговорената непарична престация по договора, дължима от изпълнителя, изразяваща се в изпълнение на СМР за описаните значителен брой обекти, че липсва друго обезпечение, както и че неустоечна клауза се характеризира не само с присъщата й обезщетителна и санкционна, но и с обезпечителна функция, тъй като същата е уговорена с цел да се стимулира длъжника към спазване на предвидения окончателен срок за извършване на СМР. Фактът, че въз основа на изложените съображения апелативният съд е възприел извод, противен на твърдяното от касаторите, не означава, че е действал в противоречие с практиката на ВКС. С оглед горното този въпрос не може да обуслови допускането на касационно обжалване на въззивното решение, тъй като не удовлетворява допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК.

Третият поставен въпрос за приложението на чл. 92 ЗЗД и основанията, при които неустойката може да бъде намалена поради прекомерност, съдът намира, че не може да се приеме за обуславящ по смисъла на чл. 280, ал.1 ГПК и не отговаря на общия селективен критерий, тъй като разрешаването му не е от значение за изхода на спора. Налице е константна практика на ВКС по приложението на чл. 92, ал.2 ЗЗД в хипотезата на уговорена неустойката за забава по едностранна търговска сделка и направено възражение за прекомерност от страната - търговец - т. 2 на ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС, решение № 88 от 22.06.2010 г., по т.д. № 911/2009 г. на І т.о., решение № 112 от 02.12.2013г.по т.д. № 426/2012г., Т. К., ІІ т.о. на ВКС и мн.др. Тази практика, споделяща се изцяло от настоящия съдебен състав, постановява, че невъзможността да се намали неустойката като прекомерна е по отношение на търговци. Затова, когато е сключена търговска сделка, по която страните или само една от тях не е търговец, само нетърговецът може да се позове на прекомерност и да иска намаляване на неустойката по общия ред на ЗЗД. Цитираната задължителна практика приема, че когато, както е в разглеждания случай, сделката е търговска по критерия на чл. 286, ал. 2 ТЗ, дори и един от съконтрахентите да не е търговец, то страната - търговец не може да се позове на прекомерност и да иска намаляване на договорената неустойка по правилото на чл. 92, ал. 2 ЗЗД, поради императивно установената с чл. 309 ТЗ забрана, правно важима по отношение на него. В случая ответникът – касатор, който се е позовал на намаляване на неустойка по реда на чл. 92, ал.2 ЗЗД, е търговец, т.е. той не би могъл да иска намаляване на неустойката по общия ред по ЗЗД и въззивният съд не е бил длъжен да обсъжда възражението му, поради което този въпрос не може да обуслови друг изход на спора и не се явява решаващ. Въпросът не отговаря на общия селективен критерий по чл. 280, ал.1 ГПК и не може да съставлява основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.

Последният процесуален въпрос за правомощията на въззивният съд във връзка с установяване на фактическата обстановка, се явява обуславящ за всяко съдебно производство, но не отговаря на допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК. Въззивният съд не е процедирал в нарушение на константната и непротиворечива практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК и много други актове, включително и посочени от касаторите, в които се приема, че въззивната инстанция в пределите на въззивната жалба и отговора на ответната страна, е длъжна да изложи собствени фактически и правни изводи по спора, като обсъди събраните доказателства и релевираните възражения и доводи на страните. Както се посочва в решение № 63/17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г. на ВКС, ТК, І т. о., и др., непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, като въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК, излагайки фактически и правни изводи по съществото на спора, и да се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. Настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд не е действал в противоречие с горецитираната практика, като не е излязъл извън предмета на спора по фактите, повдигнат пред въззивната инстанция, тъй като са релевирани такива доводи от жалбоподателката, във връзка с приетото от първоинстанционния съд, както по отношение на изчисляването на дните забава, така и по отношение на възприемането на сочените обстоятелства за форсмажорни. Този въпрос не удовлетворява допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК и не може да обуслови допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Неоснователни са и доводите на касаторите за допускане на касационно обжалване с твърдяна очевидна неправилност. Въззивното решение не може да се възприеме като очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК, тъй като от съдържанието на обжалвания съдебен акт не се установява същият да е постановен при превратно приложение на закона или грубо нарушение на правилата на формалната логика. Като квалифицирана форма на неправилност, очевидната неправилност по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК предполага въззивният акт да е постановен при особено тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или да е явно необоснован и съответният порок да може да бъде установен пряко от същия, без да се налага обсъждане на мотивите му. Всяка друга неправилност, която произтича от неточно тълкуване и прилагане на закона и/или от нарушаване на правилата на формалната логика, но не може да бъде установена само въз основа на акта, попада в хипотезите на чл. 281, т. 3 ГПК и подлежи на преценка от Върховния касационен съд при допускане на касационно обжалване. Изложените от касаторите доводи относно неправилността не биха могли да обусловят извод за очевидна неправилност по смисъла на горепосочената разпоредба, тъй като предпоставят преценка и обсъждане на фактическите и правни изводи на въззивния съд, което отрича наличието на тази квалифицирана форма на неправилност.

С оглед гореизложените съображения съдът намира, че въззивното решение не следва да бъде допускано до касационно обжалване.

Предвид изхода на спора на касатора не се следват разноски. Ответницата по касационното производство е претендирала разноски за заплатено адвокатско възнаграждение на процесуалния й представител – адв. Д., като към отговора е представен договор за правна защита и съдействие, в който изрично е отбелязано, че е заплатено в брой възнаграждение в размер на сумата от 9960 лв. с включен ДДС, т.е. същият служи за разписка и установява направените разноски. С оглед горното, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, ответникът следва да бъде осъден да заплати горепосочената сума на Н. Л. М..

Воден от горното Върховният касационен съд, Второ Т.О.