Определение № 846 от 05.04.2024 г. на ВКС по т. д. № 1603/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Нотфоркидс“ ЕООД, чрез адв. Ем. Д. от САК, с надлежно учредена по делото представителна власт, срещу решение от 13.06.2023 г., постановено по в. т. д. № 944/2022 г. по описа на Софийския апелативен съд, ТО, 15 с-в, с което е потвърдено решение № 718/13.06.2022 г., постановено по т. д. № 1639/2021 г. по описа на Софийски градски съд, с което изцяло са уважени предявените от А. Р. М. срещу „Нотфоркидс“ ЕООД кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл. 95б,1 ал. 1, т. 1, т. и т. 3 ЗАПСП и чл. 95 ЗАПСП, както следва: 1) за признаване за установено, че „Нотфоркидс“ ЕООД е нарушило притежаваното от А. Р. М. авторското право върху фотография, заснета от нея в 19,33 ч. на 22.08.2017 г., представляваща цветна снимка на жена в народна носия, приседнала на т. нар. „Завой“ на яз. „Кърджали“ в Родопите, България, част от авторски проект „България в сърцето“, чрез използване на фотографията от DJ 89 [БРАТЯТА], без авторско съгласие и разрешение, за онагледяване на видеоклип на DJ 89 & Boryana Vasileva - ОТ РОДОПА |ОТ RODOPA [BALKAN TRAP II]| БРАТЯТА] в продължение на 3,13 мин., публикуван в канала на ответника в Youtube: DJ 89 [ВRАТЯТА] на 08.08.2020 г.; 2) за преустановяване на нарушаването на авторските права на А. Р. М. върху по-горе описаното фотографско произведение; 3) за разгласяване за собствена сметка на диспозитива на съдебното решение в два всекидневника - вестник „Сега“ и вестник „Телеграф“, както и по телевизионен канал „БНТ 2“, излъчван по Българска национална телевизия в часовия диапазон от 17,30 ч. до 19,30 ч. и 4) за заплащане на сумата от 3000 лв. (частично предявен иск от общия претендиран размер от 5479,20 лв.), представляваща обезщетение за причинени имуществени и неимуществени вреди вследствие на нарушаването на авторските ѝ права върху по-горе описаното фотографско произведение. Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно, тъй като то е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неговата необоснованост – макар и в доклада по делото по чл. 146, ал. 1 ГПК първоинстанционният съд правилно да е възложил на ищеца процесуалното задължение (доказателствената тежест) за установяване на правнорелевантното обстоятелство, че ответникът е извършил твърдяното нарушение на авторските права върху процесното фотографско произведение, без този правнозначим факт да е доказан чрез събраните по делото доказателствени средства, незаконосъобразно – при липса на признание от ответника за този неизгоден за него факт въззивният съд е счел, че търговското дружество не е оспорило фактическото твърдение на ищеца, че то е извършило релевантното нарушение на авторските права върху процесното фотографско произведение. В този смисъл, поддържа, че с оглед на разпределената доказателствена тежест и без изрично признаване на факта на нарушение заявеното с въззивната жалба оспорване на твърдяното в исковата молба нарушение на авторските права на ищцата не е преклудирано, до който незаконосъобразен правен извод е достигнал въззивният съд. Твърди, че в процеса на доказване не е установено нито че ищцата е носител на авторското право върху релевантното фотографско произведение, нито неговото накърняване от ответника. Счита, че в исковата молба не са изложени фактически твърдения, които да обосноват връзката между заявеното нарушение на авторското право и ответното търговско дружество – „Самата А. М. твърди, че процесната снимка е използвана в youtube канала на DJ 89 [BRATЯТА], който поради абсолютни неизвестни причини се твърди, че е на НотФорКидс“. Касаторът обосновава искането за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, съдържащо се в изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК, както със специалните процесуални предпоставки, регламентирани в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, така и със самостоятелното селективно основание, уредено в чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК – решението е очевидно неправилно, като поставя следните процесуалноправни и материалноправни въпроса: 1. „Длъжен ли е съдът в доклада по делото да уведоми страните (или евентуално впоследствие да го измени), когато приема че даден факт/обстоятелство е безспорен и ненуждаещ се от доказване на основание чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4, във вр. с чл. 153 ГПК, ако след това основава решението си на него именно като безспорен и ненуждаещ се от доказване?“ (по този въпрос твърди противоречие с казуалната практика, формирана по реда на чл. 290 ГПК с решение № 185/21.10.2020 г. на ВКС по гр. д. № 4494/2019 г., IV г. о., ГК; решение № 87/27.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 4808/2018 г., II г. о., ГК и решение № 74/25.07.2019 г. на ВКС по гр. д. № 2999/2018 г„ IV г. о., ГК); 2. „Допустимо ли е факт, на който ищецът основава претенцията си, да бъде приет и обявен от съда за безспорен и ненуждаещ се от доказване съгласно чл. 153 ГПК за първи път с първоинстанционното решение, без за този факт да има признание от ответника и без преди това този факт да е бил посочен в доклада по делото като безспорен и ненуждаещ се от доказване на основание чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4 ГПК?“ (по този въпрос твърди противоречие с решение № 74/25.07.2019 г. на ВКС по гр. д. № 2999/2018 г., IV г. о., ГК); 3. „Липсата на възражение в отговора на исковата молба срещу факт, на който ищецът основава претенцията си и доказването на който е било изрично указано с доклада по делото в тежест на ищеца и който факт не е бил признаван от ответника и не е бил включен/посочен в доклада по делото като безспорен и ненуждаещ се от доказване съгласно чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4 ГПК, освобождава ли ищеца от задължението да докаже този факт и съответно дава ли право на съда да го приеме за безспорен и ненуждаещ се от доказване поради липса на такова възражение?“ (по този въпрос твърди противоречие с решение № 360/23.10.2014 г. на ВКС по гр. д. № 1452/2012 г., IV г. о.; решение № 67/6.07.2010 г. на ВКС по т. д. № 898/2009 г., I т. о., ТК; решение № 27/16.04.2014 г. на ВКС по т. д. № 1893/2013 г„ II т. о., ТК и решение № 116/19.09.2017 г. на ВКС по т. д. № 615/2016 г„ II т. о., ТК); 4. „След срока за отговор на исковата молба преклудира ли се правото на ответника да оспори иска и обстоятелствата, на които той се основава, както и да изрази становище по представените доказателства, включително по тяхната относимост?“ (по този въпрос твърди противоречие с решение № 67/6.07.2010 г. на ВКС по т. д. № 898/2009 г., I т. о., ТК; решение № 27/16.04,2014 г. на ВКС по т. д. № 1893/2013 г., II т. о., ТК и решение № 116/19.09.2017 г. на ВКС по т. д. № 615/2016 г., II т. о., ТК); 5. „Длъжен ли е въззивният съд да даде указания и възможност на страните да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания?“ (по този въпрос твърди противоречие с тълкувателните постановки по т. 2 от ТР № 1/9.12.2013 г. на ВКС; решение № 6/19.04.2019 г. на ВКС по гр. д. № 1714/2018 г., IV г. о. ГК; решение № 14/1.02.2022 г. на ВКС по гр. д. № 2048/2021 г., IV г. о., ГК; решение № 108/10.07.2013 г. на ВКС по гр. д. № 814/2012 г., I г. о., ГК и решение № 117/7.05.2012 г. на ВКС по гр. д. № 1098/2011 г., II г. о., ГК); 6. „Длъжен ли е въззивният съд да даде указания относно възможността да се предприемат процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, ако намира за приложима към спора оборима презумпция, която първоинстанционният съд не е съобразил при изготвяне на доклада по делото и съответно не е дал указания на страните за презумптивните предпоставки и подлежащите на доказване факти, и необходимостта за ангажиране на доказателства за оборване на презумпцията, ако въззивната жалба съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада?“ (по този въпрос твърди противоречие с тълкувателните постановки по т. 2 от ТР № 1/9.12.2013 г. на ВКС); 7. „Притежанието на (exif) файл на (дигитална) снимка и/или използването на тази снимка в личен профил в социална мрежа, поотделно или евентуално в комбинация представлява ли посочване на „име или друг идентифициращ знак ... по обичайния за това начин върху оригинала на произведението, копия или екземпляри от него и/или техните опаковки“ по смисъла на чл. 6, ал. 1 ЗАПСП по отношение на тази снимка и/или въобще легитимира ли притежателя на (exif) файла и/или на профила като автор на тази снимка резултат от „творческа дейност“ съгласно чл. 5, изр. 1 ЗАПСП?“; 8. „Възможно ли е лице, изобразено на една снимка, да се явява и неин автор по смисъла на ЗАПСП и ако да, при какви обстоятелства, ако е видно, че снимката е направена от разстояние (тоест не е селфи) в ръчен (Manual) режим и не е установено да е използвана функция за самозаснемане на устройството, с което е направена?“ и 9. „Какъв вид доказателство представлява (разпечатката на) екранната снимка/screenshot от процесуалноправна гледна точка съгласно ГПК - веществено доказателство, писмено доказателство, електронен документ или друго - и предвид това представлява ли годно доказателство за установяване на фактите и обстоятелства, отразени в нея?“ (счита, че последните три въпроса са от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото). Ответникът е подал в законоустановения срок писмен отговор на касационната жалба, в който развива правни съображения както за необосноваване на основанията за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, така и за неоснователност на касационните основания, изложени в касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, ІІ отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл. 280, ал. 1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежен процесуален представител, с редовно учредена представителна власт, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният е съд е приел, че в обективната действителност са осъществени всички материални предпоставки, обуславящи твърдяното нарушение на авторското право на ищцата върху процесното фотографско произведение - 1) съществуването на обекта на авторско право, подлежащ на закрила по смисъла на чл. 3 ЗАПСП; 2) ищецът да е носител на авторското право и на закрила и 3) ответникът да използва или да е използвал произведението обект на авторско право без съгласието на носителя на авторското право. Изяснил е, че тази фотография притежава несъмнен художествен характер, поради което представлява и годен обект на авторско право – тя попада в приложното поле на чл. 3, ал. 1, т. 7 ЗАПСП, резултат е от творческа фотографска дейност (в този смисъл е заключението на вещото лице), поради което е обект на защита по този закон. Въззивният съд е приел за установено, че автор на фотографското произведение е ищцата - съгласно чл. 5, изр. 1 ЗАПСП автор е физическото лице, в резултатът на чиято творческа дейност е създадено произведението, а с разпоредбата на чл. 6, ал. 1 ЗАПСП е създадена оборима презумпция, че до доказване на противното, за автор на произведението се смята лицето, чието име или друг идентифициращ знак са посочени по обичайния за това начин върху оригинала на произведението, копия или екземпляри от него. В случая несъмнено било доказано, че А. М. притежава оригиналния RAW файл (суров файл) на процесната фотография, която е използвала в нейните профили в социалните мрежи „Facebook“ и „Instagram“, като този файл легитимира ищцата като автор на това фотографско произведение - не е оборена презумпцията за авторство. Макар и от заключението на приетата СТЕ да се изяснявало, че кадрите са заснети от трето лице, от една страна, този фактически извод на вещото лице не е категоричен (от наличната в метаданните информация не е изследван въпросът кой конкретно режим на действие на фотоапарата е използван), а от друга, от показанията на свидетеля Л. П. се установявало, че А. М. сама е направила процесната фотография, поради което именно тя е неин автор. Но дори и да се възприеме твърдението на ответника, че трето лице е снимало ищцата, това обстоятелство не опровергавало фактическия извод, че тя е автор на процесното фотографско произведение – съобразно концепцията на авторство в художествената фотография. Авторът може да бъде лице, което участва активно в целия процес на създаване на изображението, но също така може и да събере визуални елементи от различни източници, да ги комбинира и да ги преработи в ново изкуствено творение. Този процес може да включва избор на мотив, композиция, осветление, цветови корекции и други елементи, които допринасят за финалния резултат. В такива случаи творецът става автор на фотографията чрез своето творческо решение и представяне, въпреки че самият той фактически не е използвал фотоапарата. Авторството е свързано със съзидателния процес и не е ограничено само от механичното действие върху бутона на фотографското устройство. В този смисъл, дори и трето лице да е участвало по някакъв начин в експонирането на процесната фотография, то това обстоятелство не може да обоснове фактическия извод, че ищцата не е неин автор. Апелативният съд е достигнал до правния извод, че в процеса на доказване е установено твърдяното нарушение на авторското право - ответникът е ползвал фотографията като изображение в направен и разпространен от него видеоклип на песен. За да обоснове това правно съждение, въззивният съд е счел този факт за безспорен и ненуждаещ се от доказване съобразно правната норма, уредена в чл. 153 ГПК. Солидаризирайки се с правното становище на първоинстанционния съд и прилагайки разпоредбата на чл. 35 ЗАПСП, апелативният съд е приел, че произведението, обект на авторското право, може да се ползва само с разрешение на неговия автор, освен когато законът предвижда друго. Изключителното право на автора да ползва своето произведение и/или да разрешава ползването му от други лица е уредено в чл. 18, ал. 1 ЗАПСП, като в ал. 2 от разпоредбата са описани способи на използване на произведението по смисъла на закона, като в т. 6 е уредено публичното показване на произведение, създадено по фотографски или аналогичен на него начин. Прието е за безспорно обстоятелството, че именно ответникът е излъчил видеоклипа в интернет пространството чрез канала „Youtube“, при което е било осигурено показването на фотографията на неограничен брой лица, т.е. разпространението на процесната фотография в широко използван уеб канал за излъчване на кратки видео материали, но без надлежно разрешение от автора за това, като по този начин се е достигнало до нарушение на релевантното авторско право. Апелативният съд е счел за неоснователно наведеното от въззивника възражение за недоказаност на неговата пасивна материалноправна легитимация с твърдението, че той нямал връзка със заявените от ищцата факти и нарушение – ответното търговско дружество нито създавало, нито разпространявало каквото и да било музикално произведение, а още по-малко използвало процесната фотография. За да достигне до това правно съждение, въззивният съд е счел, че това възражение е преклудирано, тъй като за първи път е наведено с въззивната жалба, поради което е недопустимо да бъде разглеждано във въззивното производство. При така приетите за установени правнорелевантни факти и изложените правни доводи апелативният съд е счел за основателен както иска по чл. 95б, ал. 1, т. 1 ЗАПСП, така и обусловените от него искове по чл. 95б, ал. 1, т. 2 ЗАПСП (за преустановяване на нарушаването на авторските права на ищцата върху процесната фотография), по чл. 95б, ал. 1, т. 6 ЗАПСП ( за разгласяване за собствена сметка на диспозитива на съдебното решение в два всекидневника - вестник „Сега“ и вестник „Телеграф“, както и по телевизионен канал „БНТ 2“, излъчван по Българска национална телевизия в часовия диапазон от 17,30 ч. до 19,30 ч.), както и по чл. 95 ЗАПСП (за заплащане на сумата от 3000 лв. (частично предявен иск от общия претендиран размер от 5479,20 лв.), представляваща обезщетение за причинени имуществени и неимуществени вреди вследствие на нарушаването на авторските ѝ права върху процесното фотографско произведение). Въззивното решение трябва да бъде допуснато до касационно обжалване въз основа на самостоятелното селективно основание, уредено в чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК, във връзка с тълкувателните постановки по т. 5 от ТР № 1/9.12.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2013 г., ОСГТК и т. 4 от ТР № 1/17.07.2001 г. по гр. д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС - при служебна констатация от настоящия състав на касационния съд за вероятна недопустимост на въззивното решение с оглед на поддържания в касационната жалба и изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК правен довод за нередовност на исковата молба, а имено неизлагане в исковата молба на фактически твърдения относно връзката между DJ 89 [БРАТЯТА], които били използвали процесната фотография в създаден от тях видеоклип, и ответното търговско дружество, което е извършило твърдяното нарушение на авторското право върху релевантното произведение (при обосноваване на пасивната процесуалноправна и материалноправна легитимация на „Нотфоркидс“ ЕООД в настоящото исково производство). Тъй като въззивното решение е допуснато до касационно обжалване при самостоятелния селективен критерий, уреден в чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК, не следва да се разглеждат както допълнителните процесуални предпоставки, уредени в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, така и самостоятелното селективно основание, регламентирано в чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК – решението да е очевидно неправилно. На основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК и съобразно обжалваемия материален интерес касаторът трябва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 180 лв. Воден от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховният касационен съд