Определение № 702 от 20.06.2017 г. на ВКС по гр. д. № 4282/2016 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на адвокат Ст. К. като процесуален представител на Т. К. Д. от [населено място] срещу въззивното решение на Окръжен съд Пловдив от 12.VІІ.2016г. по в.гр.д. № 1244/2016г. Ответникът по касационната жалба Военно формирование 28000 – Г. И. не е подал отговор по реда на чл.287 ал.1 ГПК. Касационната жалба е недопустима в частта по претенциите за присъждане на 2188.36лв., представляващи разлика между изплатеното обезщетение за неползван платен годишен отпуск и дължимото такова с включено допълнително възнаграждение за съвместяване на длъжности, и на 100лв. мораторна лихва – и двете претенции са в размери /посочените/ под 5000лв., при което и по силата на чл.280 ал.2 т.1 пр. първо ГПК касационната жалба относно тези части ще бъде оставена без разглеждане. В останалите части касационната жалба е допустима като подадена в преклузивния срок, от страна, имаща право и интерес от обжалването, и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. По допускането на касационно обжалване на въззивното решение ВКС на РБ съобрази следното: С решението си от 12.VІІ.2016г. ПОС по въззивни жалби и на двете страни е отменил решението на РС Пловдив от 22.ІІІ.2016г. по гр.д. № 7317/2015г. в уважителната му част по претенцията за присъждане на възнаграждение за извънреден труд по чл.194 ал.2 ЗОВСРБ, некомпенсирано с намалено служебно време в рамките на месечната продължителност на работното време до прекратяване поради пенсиониране на договора за кадрова военна служба, за разликата над 16582.86лв. до 18526.78лв. и за разликата над 479.55лв. до 535.75лв. мораторна лихва и вместо него е постановил друго, с което е отхвърлил претенциите за посочените разлики, отменил е частично първоинстанционното решение в частите за присъдените разноски и държавна такса и го е потвърдил в отхвърлителните части: за разликата над 18526.78лв. до пълния предявен размер 58440.47лв., за разликата над 535.75лв. до пълния предявен размер мораторна лихва 1690.08лв., за присъждане на 5610лв., представляващи разлика между изплатеното еднократно парично обезщетение при освобождаване от военна служба и дължимото такова с включено допълнително възнаграждение за съвместяване на длъжности, и на 100лв. мораторна лихва, и за присъждане на 2188.36лв., представляващи разлика между изплатеното обезщетение за неползван платен годишен отпуск и дължимото такова с включено допълнително възнаграждение за съвместяване на длъжности, и на 100лв. мораторна лихва. Съдът се е произнесъл и по разноските и държавната такса. Въззивният съд е приел за установено, че ищецът е бил назначен на длъжност „зам.командир на отделно учебно бойно звено”, а със заповед от 14.Х.2014г. – и за временно изпълняващ вакантната длъжност „командир на отделно учебно бойно звено”, изпълнявани до прекратяването от 04.ІІІ.2015г. на договора за кадрова военна служба, и че в периода 01.VІ.2012г. – 03.ІІІ.2015г. е положил труд над нормативно установената месечна продължителност на служебното време, но в рамките на нормативно установената обща продължителност в размер на 2247 часа, некомпенсирани с намалено работно време. Удълженото служебно време до 12 часа и това при 24 часови дежурства по график, приравнено на удължено 12 часово служебно време, не е извънреден труд /защото е в рамките на носените наряди и дежурства по график, а не ги надхвърля/ и не отговаря на понятието „извън установеното служебно време”, за което се дължи допълнително възнаграждение по чл.214 ал.1 т.3 ЗОВСРБ. Законодателството /отменения и сега действащия ЗОВСРБ/ предвижда компенсиране на служителя за удълженото време чрез осигуряване на намалено работно време, но то не съдържа уредба на хипотезата при липса на такава компенсация до деня на прекратяване на правоотношението по договора за кадрова военна служба. Тази непълнота в уредбата следва да се преодолее чрез прилагането по аналогия на разпоредбата на чл.136а КТ, предвиждаща, че само при прекратяване на правоотношението преди разликата до нормалната продължителност на работното време да е компенсирана, тя се заплаща като „извънреден труд”, съобразявайки практика на ВКС в този смисъл. С оглед на това е направен извод, че ответникът дължи на ищеца парична компенсация в присъдения размер, изчислен на база основното месечно възнаграждение за м.февруари 2015г. при коефициент 1.2 на завишаване. Съобразени са в тази връзка Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с ПМС № 74/2001г. на основание отменения ЗОВСРБ, приложима в случая, доколкото не противоречи на действащия ЗОВСРБ и на приетата въз основа на него Наредба № Н-18/19.ХІІ.2012г. за реда за разпределяне на служебното време на военнослужещите, неговото отчитане извън нормалната му продължителност и определяне на допълнително възнаграждение за изпълнение на възложени задължения над общата продължителност на служебното време и за изпълнение на службата през празнични и почивни дни и в дните на официални празници. Посочените нормативни актове съдържат специална уредба на възнагражденията и обезщетенията при военнослужещите, отклоняваща се от тази по КТ, чийто правила се прилагат само за неуредените въпроси. Възприетият в специалните нормативни актове подход е допълнителното възнаграждение за извънреден труд да се изчислява върху основното месечно възнаграждение на военнослужещите - и при двете посочени наредби базата за изчисляване е основното месечно възнаграждение, а не брутното. В Наредбата от 2012г. не е предвиден коефициент на увеличение при полагане на извънреден труд, с оглед което приложение намира Наредбата от 2001г., предвиждаща коефициент. Удълженото работно време не е извънреден труд и не се заплаща като извънреден труд. Единствено при прекратяване на договора за КВС правото на компенсиране с намалено работно време се трансформира в право на парично обезщетение, определяно като такова, дължимо по размер при положен извънреден труд. Това, че правото на компенсация за часовете над нормалната продължителност с намалено работно време се трансформира в право на парично обезщетение за извънреден труд не означава, че положеният труд е извънреден, обезщетението се определя като при извънреден труд, но не е дължимо месечно възнаграждение за положен извънреден труд. Прието е за установено и че на ищеца е заплатено еднократно парично обезщетение в размер на 20 брутни заплати на стойност 49878.40лв., изчислено въз основа на брутното му месечно възнаграждение за м.февруари 2015г. без включване на допълнителното възнаграждение за съвместяване на вакантна длъжност. Взето е предвид, че съгласно чл.216 ЗОВСРБ военнослужещите имат право на 25% от основното допълнително възнаграждение при временно изпълнение на вакантна длъжност, но и че това допълнително възнаграждение е изключено от обхвата на чл.234 ЗОВСРБ /със стеснен обхват в сравнение с нормата по отменения ЗОВСРБ/, регламентиращ редът за определяне на дължимите по този закон обезщетения на база брутното месечно възнаграждение, включващо основното месечно възнаграждение и допълнителните за продължителна служба, за специфични условия при изпълнение на военната служба с постоянен характер и за образователна и научна степен „доктор” и „доктор на науките”. Прието е, че възнаграждението по чл.216 ЗОВСРБ не е допълнително такова „за специфични условия при изпълнение на военната служба” по смисъла на чл.214 ал.1 т.1 от посочения закон, което е регламентирано в Наредба № Н-15/27.ІV.2010г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба. Легална дефиниция на „специфични условия при изпълнение на военната служба” се дава с пар.1 ДР от тази наредба, с оглед на която допълнителното възнаграждение за съвместяване на длъжност не може да бъде квалифицирано като такова за специфични условия за изпълнение на военна служба. Обстоятелството, че допълнителното възнаграждение за съвместяване на длъжност е с постоянен характер, не е достатъчно условие да бъде включено в базата за определяне на претендираното обезщетение. ВКС на РБ намира, че така постановеното решение следва да бъде допуснато до касационен контрол в частите му относно претенциите за възнаграждение за положен труд над установената нормална продължителност на служебното време в рамките на общата му продължителност, който не е компенсиран, и за обезщетение по чл.227 ЗОВСРБ, респективно и в частите за разноските. По въпроса „допълнителното възнаграждение по чл.216 ЗОВСРБ при временно изпълнение на вакантна длъжност включва ли се в базата за определяне размера на обезщетението по чл.227 от с.з. и размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време” на настоящия състав не е известна практика, при което е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 т.3 ГПК /със сочената от касатора практика на ВКС по гр.д. № 946/2009г. ІІІ ГО, по гр.д. № 949/2009г. ІV ГО и по гр.д. № 1716/2010г. ІІІ ГО не се обосновава наличие и на твърдяното основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, тъй като тя е по приложение на разпоредби от отменения ЗОВСРБ, различаващи се от предвидените в сега действащия ЗОВСРБ правила/. Касационно обжалване следва да бъде допуснато и по въпроса за приложимостта на чл.262 КТ при определяне размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време по чл.194 ЗОВСРБ, разрешаван противоречиво от съдилищата с оглед представеното с изложението влязло в сила решение на ОС Ямбол по гр.д. № 255/2013г. От значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, е и въпросът за приложимостта на Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с ПМС № 74/2001г. въз основа на ЗОВСРБ /отм./, при определяне размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време по чл.194 ЗОВСРБ /и по този въпрос със сочената практика не се обосновава твърдяното основание по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване/. Държавна такса за касационното обжалване касаторът не дължи. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,