Определение № 50786 от 02.11.2022 г. на ВКС по гр. д. № 2270/2022 г.

Производство по чл. 288 от ГПК, вр. чл.280 и чл. 295 ГПК. Образувано е по подадена от „Енерго- Про Продажби“ АД касационна жалба срещу решение № 106/15.03.2022г. на ОС – Велико Търново, постановено по в.гр.д. № 561/21г., с което е потвърдено решение № 917/26.06.2019г. на РС- Велико Търново по гр.д. № 699/19г., с което е признал за установено, че П. И. П. не дължи на „Енерто- Про- Продажби“ АД сумата от 12394,16лв., начислена по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН] за ел. енергия на обект: недвижим имот, находящ се в [населено място], [улица]. В касационната жалба се прави искане за отмяна на обжалваното решение и за отмяната му като неправилно на основанието по чл. 281, т.3 ГПК- нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. С жалбата е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което като основание за допускане на касационно обжалване се сочи чл.280, ал.1, т.1 ГПК и чл.280, ал.2, пр. 3 ГПК. С писмения си отговор ответниците по касацията К. П., П. С. и И. П. изразяват становище за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба. Върховният касационен съд, ГК, състав на Четвърто отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима- подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна и срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК. За да постанови решението си, ОС- Велико Търново, след като е препратил към установената от първоинстанционният съд фактическа обстановка, е приел за безспорно установено, че в качеството си на „битов клиент” по смисъла на пар.1, т.2а от ДР на ЗЕ, потребител на енергийни услуги по смисъла на пар. 1, т. 41Б от ДР на ЗЕ и краен клиент по смисъла на пар.1, т.27 г от ДР на ЗЕ, ищецът е носител на право да закупува електрическа енергия, която му бъде доставяна срещу заплащане на стойността й, както и на ползвател на преносната мрежа по смисъла на пар.1, т.41а от ДР на ЗЕ. Изложил е че към момента на извършване на разглежданата проверка на средството за търговско измерване, правното основание за крайния снабдител- ответник да търси плащане на цената за количество електрическа енергия, записано като показания в "скрит" тарифен регистър на СТИ, би бил доказания факт на реалното му потребление за определен период от време чрез включени в обекта консумативни уреди, въз основа на договор за покупко- продажба на това енергийно благо- чл. 183, ал.1, чл.200, ал.1 от ЗЗД, вр. с чл.110, ал.2 ЗС, чл.17, т.2, чл.26, ал.1 от ОУ ДПЕЕ. Според въззивният съд, обаче, ответното дружество не е установило по безспорен начин, че записът на цифрови данни /показания/ в невизуализирания за отчет регистър на СТИ показва действително измерено количество ел. енергия. Доказателство за това не бил и съставеният протокол за метериологична проверка, тъй като записът на тези цифрови данни трябвало действително да отразява измерено потребление на електрическа енергия в определено с тях количество, натрупано след датата на монтажа на средството за търговско измерване, а не да е последица от някаква техническа неизправност, т.е. то, освен ново, не трябвало да е употребявано по предназначение другаде преди монтажа и да е с напълно сигурно доказана техническа изправност. Вярно било, че по житейско предположение един такъв запис по начало е много вероятно да отразява „измерено количество електрическа енергия“, но били възможни и други вероятности, какъвто бил и настоящия случай според мнението на вещите лица. Ето защо логически очевидно било, че причината за записа на тези цифрови данни трябвало да е резултат на извършена софтуерна манипулация/ неправомерна програмна промяна на тарифната схема/, постигнала цел на „отклонение“/„скриване“ на потребената електрическа енергия от визуализираните за отчет регистри. С голяма вероятност можело да се допусни, че записът на цифрови показания в невизуализирания и ненастроен за отчет регистър се е появил след датата на монтажа на средството за търговско измерване в обекта /17.07.2015 г./, тъй като представеният нарочен протокол от същата дата № 15116362 давал сведение, че при монтажа му няма записани отчетени показания по нощна, дневна и върхова тарифи, т.е. изглеждало като да няма факт, недвусмислено показващ предходна употреба по предназначение другаде и следователно сериозно да повдигал въпроса за вероятността тази поява да е преди сочения момент. Доколкото този тип средство за търговско измерване /трифазен мултифункционален електромер тип МТ - ISKRA-EMECO/ бил изначално фабрично програмно настроено за измерване и отчет по „дневна“ и „нощна“ и „върхова“ тарифи, липсата на отбелязване в протокола за монтаж на „нулеви“ показания по ненастроения и невизуализиран за отчет регистър Т 4, не можело да бъде сериозен аргумент против горната вероятност, понеже употребата му дори хипотетично да би се приело, че било със софтуерна манипулация, не можело да протече без запис на показания по настроените за отчет тарифи. Такива цифрови данни с вид на показания за потребление по принцип било възможно да имат различен технически произход - повреда на елементи в СТИ, токов удар, внезапно възникнало пренапрежение, атмосферни влияния/ прегряване, софтуерен „бъг“, влияние на вибрации и др. „Външната намеса в тарифната схема“ на СТИ, както било записано в констативния протокол на БИМ/, била възможна чрез достъп до софтуера му през оптичния порт с „оптична глава“ и съответна програма, но всяко препараметризиране се записвало в неговата памет, като в случая нямало данни за неправомерна софтуерна намеса, защото в лок файла на СТИ / показващ всяко едно четене и писане в него/ в случая не съдържало информация за промяна от такъв характер, а самата информация в него не можела да бъде заличена. При технически изправно СТИ трябвало да се визуализира тарифната му схема, представляваща график, показващ в колко часа електрическата енергия се записва в определен тарифен регистър и когато това е факт, тогава можело да се каже, че тази енергия реално е преминала през него. От решаващо значение за изхода на спора било обстоятелството, че в БИМ не е извършено изследване на невизуализирания за отчет тарифен регистър чрез натоварване на средството за търговско измерване в работен режим, с цел да се провери дали се натрупват показания в него. Ако такива са се натрупвали, тогава би могло да се приеме с голяма степен на вероятност, че наличният запис на цифрова информация е последица от реално преминала през измервателното устройство електрическа енергия. Не била установена конкретната причина за появата на спорния запис на показания, но нямало данни дори тя да е неправомерно софтуерно въздействие, както обосновано заключавали вещите лица, изготвили комплексната експертиза, поради което не съществувало разумно основание въззивният съд да не възприеме тяхното заключение. Ето защо е уважил предявеният отрицателен установителен иск. Върховният касационен съд, състав на ІV гр. отд., намира, че са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по формулираните от касатора процесуалноправен въпрос: „Когато съдът е приел, че за разрешаване на някои въпроси от предмета на делото са необходими специални знания, за които се налага назначаване на вещо лице, длъжен ли е сам да следи дали представеното заключение е пълно, ясно и обосновано и дали отговаря на поставената задача?; Формално ли е или следва да се основе на установените в закона критерии правото на съда да прецени дали искането за възлагане на повторна или допълнителна експертиза е основателно? Може ли съдът да основе решението си на заключение на вещо лице, своевременно оспорено по делото, без експертното заключение да е било преценено от съда във връзка с другите доказателства по делото, както изисква разпоредбата на чл.202 ГПК? Ползва ли се с приоритет заключението на вещото лице пред останалите събрани по делото доказателства?, както и по материалноправния въпрос: „Липсата на данни за това кога е извършено софтуерно вмешателство в средството за търговско измерване /т.е. за началото на погрешното отчитане/ води ли до извода, че ищецът не дължи изобщо заплащане на разликата между потребена и заплатена ел. енергия за исковия период?; Длъжен ли е в тези случаи съдът за приложи чл.162 ГПК?“, които въпроси обуславят изхода на делото и са разрешени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, което е основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Воден от изложеното, ВКС, състав на ІV гр. отд.,