Определение № 1157 от 29.11.2023 г. на ВКС по т. д. № 2669/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Бау Център“ ЕООД, чрез пълномощника му адв. П. Н. от САК, с надлежно учредена по делото представителна власт, срещу Решение № 415/16.06.2022 г., постановено по в. т. д. № 322/2022 г. по описа на Софийския апелативен съд, Търговско отделение, 11 състав, с което изцяло е отменено Решение № 261632/22.12.2021 г., постановено по т. д. № 640/2021 г. по описа на СГС, ТО, VI-4 състав, вследствие на което е отхвърлен предявеният от касатора против Столична Община иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 286, ал. 1 ТЗ и чл. 288, изр.1, предл. 1 ТЗ за заплащане на сумата от 104044,54 лв., представляваща възнаграждение за допълнително извършени непредвидени работи по Договор № РКС-19-ДГ55-7/10.05.2019 г., ведно със законната мораторна лихва върху сумата от 26000 лв. от 09.04.2021 г. до окончателното ѝ заплащане, както и за заплащане на законната мораторна лихва върху сумата от 78044,54 лв. от 05.11.2021 г. до окончателното ѝ изплащане. Касаторът поддържа, че въззивното решение е незаконосъобразно, тъй като то е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е довело до неговата необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Счита, че въззивният съд се е произнесъл по правилността на първоинстанционното решение извън релевираните във въззивната жалба пороци на обжалваното решение, като сам е очертал предмета на спора - извън фактическите твърдения на страните и спорните въпроси, разглеждани пред СГС, макар и първоинстанционният съд да им е изяснил, че спорно се явява единствено обстоятелството дали изпълнителят е осъществил строителните работи, които са извън предмета на възложеното по Количествено-стойностната сметка (КСС) и дали за тяхното извършване се дължи претендираното възнаграждение. В този смисъл, твърди, че в първоинстанционното производство не е съществувало противоречие в насрещните фактически твърдения на страните, че общият размер на уговореното в клаузата на чл. 2 от договора за изработка възнаграждение възлиза на сумата от 1650000,18 лв. с ДДС, в която са включени: СМР по „Сметна документация-Количествено-стойностна сметка” на стойност 1455818,34лв с ДДС; разходи за проектиране – 32700 лв. без ДДС; авторски надзор – 7800 лв. без ДДС и до 10% за непредвидени разходи на обща стойност 145 581,84 лв. с ДДС. Макар и да не е имало спор между страните в първоинстанционното производство, че възложителят е заплатил на изпълнителя само част от общо уговореното възнаграждение, необосновано въззивният съд е приел, че ищецът бил признал в исковата молба, че пълната цена по чл. 2 от договора е заплатена на 29.12.2022 г., поради което изпълнителят не може да иска плащане по същия договор за допълнителни СМР - за сума в по-голям от договорения размер. В този смисъл, поддържа, че нито ищецът е признал в исковата молба, нито ответникът е твърдял, че договорената обща цена по чл. 2 от договора в размер на 1650000,18 лв. е заплатена. Фактът, който е признат в исковата молба, представлявал заплащането на дължимото възнаграждение за осъществената и приетата работа по Протокол Обр. №19-1, Протокол Обр. № 19-2, но е не и заплащането на извършените допълнителни СМР по Протокол Обр. № 19-31, които възлизат на сумата от 104044,54 лв., включени в общата стойност на обществената поръчка и договора (общо в размер на 1650000,18 лв.) и в пределите на ограничението от 10%, което се равнява на 145581,84 лв. с ДДС. Касаторът твърди, че въззивният съд не се запознал задълбочено със становищата на страните и доказателствата по делото, в резултат на което е изопачил наведените в исковата молба фактически твърдения, обосноваващи предявения иск, като е игнорирал и заявените от ответника факти, поради което въззивното решение е необосновано - фактическите констатации на съда следвало да съответстват точно на твърденията на страните и доказателствата по делото в първоинстанционното и въззивното производство, като въззивният съд не може да приема за установени различни от заявените от страните факти, ако липсва спор и доказателства за тях. Поддържа, че тези процесуални нарушения са обусловили недопустимостта на въззивното решение – накърнен е принципът на диспозитивното начало (чл. 6, ал. 2 ГПК, във вр. с чл. 269, изр. 2 ГПК), което е основание то да бъде допуснато до касационно обжалване при проявление на самостоятелната процесуална предпоставка, уредена в чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК. Касаторът твърди, че въззивното решение е незаконосъобразно поради неправилно тълкуване на действителната воля на страните по договорното правоотношение, изразена в клаузата на чл. 3.5. от договора, съгласно която те са уговорили начина за определяне и плащане на непредвидените разходи. Необоснован бил и изводът, че процесните СМР не са непредвидени, тъй като въззивният съд се е позовал на неприложима за породените между страните облигационни отношения правна норма - § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, уреждаща легалната дефиниция на термина „непредвидени обстоятелства“, при проявлението на които договорът за обществена поръчка би могъл да се измени – на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. В този смисъл, твърди, че не е уредена правна норма от императивен порядък, която да замести или промени постигнатото от страните съгласие в чл. 3.5 от договора. Счита, че съгласно тази клауза допълнителни и непредвидени са разходи за СМР, които като вид или обем не са включени и остойностени в техническата документация на строежа, но са необходими и спомагателни за изпълнение на заложените, а в случай че са включени в общата цена на договора и не нарушават параметрите на обществената поръчка, което да изисква изменение на договора по реда на ЗОП, те подлежат на плащане - ако са допуснати от възложителя, извършени са реално от изпълнителя и са приети. Касаторът обосновава искането за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, съдържащо се в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, със специалните предпоставки, регламентирани в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3, ал. 2, предл. 2 и предл. 3 ГПК, като поставя следните групи процесуалноправни и материалноправни въпроси: 1. „Длъжен ли е въззивният съд да обоснове своите фактически изводи на точно позоваване на изложените твърдения на страните и доказателствата по делото? Допустимо ли въззивният съд да променя очертаната от страните фактическа обстановка, по която не съществува спор? Може ли въззивният съд да приеме, че общата цена по договор за строителство е платена изцяло на изпълнителя, ако няма такива твърдения на страните и това не следва от доказателствата по делото?“ (по тази група въпроси твърди противоречие с ТР № 1/2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и на установената по чл. 290 ГПК практика на ВКС - Решение № 55/03.04.2014 г. по т. д. № 1245/2013 г., TK, I т. о.; Решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г., TK, I ТО на ВКС; Решение № 244/09.02.2018 г. по т. д. № 2/2017 г., TK, II ТО; Решение № 160/26.07.2017 г. по гр. д. № 60244/2016 г., ГK, IV ГО; Решение № 238/26.03.2018 г. по т. д. № 367/2017 г., ТК, II т. о.); 2. „Допустимо ли е при тълкуване на клауза от писмен договор между страните въззивният съд да се отклонява от нейната писмена редакция и да се сочи текстово и смислово съдържание на клаузата, каквото не съществува в нея?“ (по тази група въпроси твърди противоречие с Решение № 155/6.11.2012 г. по т. д. 744/11 г., II ТО на ВКС) и 3. „Кои разходи за СМР са допълнителни и непредвидени? Допълнителни и непредвидени ли са разходи за СМР, които не са посочени и остойностени като вид и обем в КСС на работния проект, но са необходими и спомагателни за изпълнение на заложените по КСС и са включени в общата цена на договора? Допълнителни и непредвидени ли са разходи за СМР, които са необходими за отстраняване на непълноти и пропуски в техническата документация на строежа? За да се дължи възнаграждение за допълнителни и непредвидени СМР в рамките на съгласието и цената по договор за строителство, задължително ли трябва да отговарят на определението „непредвидени обстоятелства” по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП?“ (по тази група въпроси твърди противоречие с Решение № 114/02.02.2021 г. по т. д. № 1200/2019 г., TK, II ТО на ВКС и цитираните в него Решение № 82/19.07.2011 г. по г.д. № 658/2010 г. ТК, I т.о.; Решение № 10/10.02.2017 г. по гр. д. № 53083/2015 г. на ВКС, ГК, IV т.о.). Искането за допускане на въззивното решение до касационно обжалване се мотивира и със специалната процесуална предпоставка, уредена в чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – касаторът твърди, че тези правни въпроси са от значение за точно прилагане на закона и за развитието на правото, тъй като липсва законова уредба и подробна практика на ВКС за допълнителни и непредвидените разходи по договори за строителство, независимо дали са сключени след процедура по ЗОП или не. Счита, че обжалваното решение е очевидно неправилно (самостоятелно основание за допускането му до касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК) - въззивният съд бил изложил невъзможно правно условие за заплащане на непредвидените разходи, тъй като според него „непредвидени разходи, невключени в процесния договор ще подлежат на заплащане от възложителя при условие, че са включени в цената на договора”, а правната логика изключва едни разходи за СМР да са едновременно невключени в договора и включени в неговата цена. Ответникът е подал в законоустановения срок писмен отговор на касационната жалба, в която развива правни съображения както за необосноваване на основанията за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, така и за неоснователност на касационните основания, изложени в касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл. 280, ал. 1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, чрез пълномощник – с надлежно учредена по делото представителна власт, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че по силата на сключения по ред на ЗОП Договор № РКС-19-ДГ55-7/10.05.2019 г. Столична община е възложила на „Бау Център“ ЕООД да осъществи следната работа: проектиране и строителство за обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район „К. село“ по „Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“ по обособена позиция № 1 - инженеринг (проектиране и строителство) за определена сграда. В клаузата на чл. 2 от договора страните са уговорили общо възнаграждение за извършената и приета работа – 1650000,18 лв. с ДДС, от които 39240 лв. с ДДС - цена за проектиране, 1601400,18 лв. с ДДС - цена за СМР, както и 9360 лв. с ДДС - цена за упражняване на авторски надзор. В клаузата на чл. 3.5 от договора за изработка страните по него са постигнали съгласие, че плащането на непредвидени разходи ще се извърши при окончателното плащане на СМР, като в нея е дадено определение на термина „непредвидени разходи за СМР“ – разходи, свързани с увеличаване на заложените количества СМР и/или добавяне на нови количества или видове СМР, които към момента на разработване и одобряване на работния инвестиционен проект не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация; непредвидените, допълнително възникнали видове СМР се определят в констативен протокол и се разплащат от 10-те процента на непредвидените СМР, включени в цената на договора по утвърден от Възложителя и инвеститорския контрол цени. Приел е, че не съществува спор между страните, че възложителят е заплатил цената на всички извършени СМР, с изключение на тези по заявената претенция - за осъществените непредвидени работи. Въззивният съд е съобразил, че съобразно фактическите (доказателствените) изводи, до които е достигнала приетата СТЕ, за непредвидените работи по процесния договор за изработка са изготвени четири констативни протоколи, като при извършен оглед на място експертът е констатирал изпълнението на описаните в тях СМР. Установено е, че непредвидените допълнителни строителни дейности възлизат на сумата от 104044,54 лв., като те са били изпълнени цел предаване на строежа в напълно завършен вид, отговарящ на всички изисквания за него и за приемането му с Акт Обр. 15. Изяснено е, че при изслушване на вещото лице от СТЕ в проведеното на 05.11.2021 г. о. с з. се установило, че извършеното от ищеца надхвърля предвижданите стойности в КСС. При тълкуване на действителната воля на страните, изразена в клаузата на чл. 3.5 от договора, въззивният съд е достигнал до правния извод, че те са постигнали съгласие непредвидените разходи (до 10% от стойността на СМР), невключени в процесния договор, да подлежат на заплащане при извършване на окончателно плащане, само в случай че са били предварително съгласувани с представител на възложителя и при условие, че са включени в цената на договора. Предвидено било възлагането на тези работи да става в писмена форма - с констативен протокол между възложителя, инвеститорския контрол и изпълнителя. Съгласно дадената от страните дефиниция непредвидените разходи за СМР са разходите, свързани с увеличаване на заложените количества строителни и монтажни работи и/или добавяне на нови количества или видове строителни и монтажни работи, които към момента на разработване и одобряване на работния инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на обекта са били необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. При така приетите за установени правнорелевантни факти и изложените правни доводи съдът е счел (с оглед и на приетото от него за признание на ищеца в исковата молба твърдение, че уговореното в клаузата на чл. 2 от процесния договор възнаграждение за приетата работа му е заплатено на 29.12.2020 г.), че изпълнителят не може да иска плащане по същия договор за допълнителни СМР за сума в по-голям от договорения размер. Само за пълнота на изложените правни съждения за неоснователност на предявения осъдителен иск апелативният съд е обсъждал легалната дефиниция на понятието „непредвидени обстоятелства“, уредена в разпоредбата на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, като е приел, че претендираните СМР не представляват непредвидени разходи по смисъла на тази определителна правна норма. В обобщение е приел, че установените от вещото лице и заявени от ищеца като незаплатени СМР в настоящия случай са нормален и закономерен резултат от изпълнението на възложените работи при извършване на строителството, като предназначението на допълнителните СМР е свързано с отстраняване на непълноти или неточности в изработения работен проект и първоначалната КСС. Въззивното решение не е вероятно недопустимо, поради което не е възникнала самостоятелната процесуална предпоставка, уредена в чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК, за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Този порок на въззивното решение би бил налице, в случай че въззивният съд е разгледал непредявен иск, основан на различни от заявените от ищеца правопораждащи юридически факти (основанието на иска) или при различен обем и вид на действително търсената съдебна защита (петитума на иска). Ако второинстанционният съд не се е произнесъл по релевираните във въззивната жалба и нейния писмен отговор доводи за неправилност на първоинстанционното решение или е основавал своята правосъдна воля на ненаведени от страните оплаквания за порочност на обжалвания съдебен акт, той би допуснал процесуално нарушение, което, ако е съществено, би довело до неправилност на въззивното решение, но не до неговата вероятна недопустимост. Първата група въпроси са от значение за установяване на действителните правнорелевантните факти по делото и изграждането на правилни фактически изводи при формиране на вътрешното убеждение на съда (арг. чл. 235, ал. 2 ГПК, във вр. с чл. 12 ГПК) – чрез съвкупната преценка на всички събрани по делото доказателствени средства и при съобразяване с наведените правни и фактически доводи във въззивната жалба и нейния писмен отговор. Именно вследствие на тази мисловна логическа дейност въззивният съд трябва да подведе приетите от него за установени по делото факти под диспозицията на приложимата материалноправна норма, за да разреши правилно правния спор, предмет на исковото производство. Апелативният съд е извършил самостоятелна преценка на всички относими по делото доказателства, като след тълкуване на действителната воля на страните, изразена в клаузата на чл. 3.5. от процесния договор за изработка, е достигнал до правния извод, че непредвидените разходи, който не са включени в първоначално одобрената КСС, подлежат на заплащане, само в случай че са били предварително съгласувани с представител на възложителя и при условие, че са включени в цената на договора. Следователно, един от правните доводи за отхвърляне на иска за реално изпълнение представлява приетото от апелативния съд - при тълкуването на относимата клауза, изискване за предварително съгласуване на непредвидените допълнително възникнали видове СМР с представител на възложителя, като те е трябвало да бъдат определени в констативен протокол между възложителя, инвеститорския контрол и изпълнителя. Дали при осъщественото от него тълкуване на постигнатото между страните съгласие, обективирано в тази уговорка, въззивният съд е допуснал твърдяната в касационната жалба правна грешка, представляваща необоснованост на въззивното решение, касационният съд може да се произнесе само при разглеждане на релевираните касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Само за пълнота трябва да се изясни, че с оглед на поддържаното от ответника пред всички съдебни инстанции (в отговора на исковата молба; във въззивната жалба с доводи за необоснованост на първоинстанционното решение и в отговора на касационната жалба) оспорване, че констативните протоколи, удостоверяващи извършването на процесните допълнителни СМР, не са подписани от представител на общината-възложител, т.е. тези СМР не са възлагани и приети, при постигнатото съгласие в клаузите на чл. 3.5. („Непредвидените допълнително възникнали видове СМР се определят с констативен протокол между възложителя, инвеститорския контрол и изпълнителя“) и на чл. 13.13. („Изпълнителят се задължава да не изпълнява СМР извън договорените, в противен случай ще бъдат за негова сметка“) от процесния договор за изработка, съдът не би достигнал до различен правен извод - относно неоснователността на предявения на договорно основание осъдителен иск. Останалите правни съждения на въззивния съд – „доколкото ищецът признава в исковата молба, че цената по чл. 2 от договора му е заплатена на 29.12.2020 г.,… изпълнителят не може да иска плащане по същия договор допълнителни СМР за сума в по-голям размер от договорения размер“ и за приложимостта на определителната разпоредба на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, не са послужили за обосноваване на неговата решаваща правосъдна воля. Както бе изяснено, той е приел, че страните са постигнали съгласие за предварително съгласуване на непредвидените допълнително възникнали видове СМР с представител на възложителя, изразено писмено между възложителя, инвеститорския контрол и изпълнителя. Вторият въпрос не е правен, поради което не отговаря на общия селективен критерий, уреден в чл. 280, ал. 1 ГПК, за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Той е свързан с осъщественото от апелативния съд тълкуване на клаузата, уговорена в чл. 3.5. от процесния договор, като по същество с него се изразява несъгласие с правния извод на съда за нейното действително предметно съдържание – касационно основание по чл. 281, т. 3, предл. 3 ГПК за отмяна на неправилно въззивно решение поради неговата необоснованост, но не и процесуална предпоставка за допускането му до касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК. По идентични правни съображения и третата група въпроси не представляват материалноправни по смисъла на общата процесуална предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като по своето правно естество с тях се развиват доводи за необоснованост на обжалваното решение, респ. за прилагане на неотносима за правилното решаване на конкретния правен спор материалноправна норма (§ 2, т. 27 от ДР на ЗОП) – оплакване за нарушение на материалния закон, което представлява касационно основание по чл. 281, т. 3, предл. 1 ГПК. Касационно обжалване на въззивното решение не трябва да се допуска и на уреденото в чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК основание, тъй като поставените от касатора въпроси изначално предпоставят допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е довело до необоснованост на фактическите изводи на въззивния съд, вкл. и относно обстоятелството какво съдържание страните по договор за изработка, сключен в процедура по ЗОП, влагат в понятието за допълнителни и непредвидени разходи при осъществяване на СМР. От една страна, както бе изяснено, тези оплаквания за неправилност на въззивното решение поради неговата необоснованост могат да се разглеждат едва след като касационната инстанция прецени, че са налице уредените в чл. 280 ГПК процесуални предпоставки за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. От друга страна, конкретно вложеното от страните съдържание в понятието за допълнителни и непредвидени разходи при осъществяване на СМР се определя при проявлението на основните принципи в частното право - свобода на договарянето и автономията на волята (арг. чл. 9 ЗЗД), и съобразно правния институт на договора за изработка, уреден в глава VIII от Особената част на ЗЗД, при съчетаното приложение на съответните правни норми, уредени в Глава ІХ „Начало на строителството и взаимоотношения в строителния процес“ от Част ІІІ на ЗУТ, като за достигане на действителната воля на страните се използват тълкувателните способи, установени в правната норма на чл. 20 ЗЗД. Нормативната воля на законодателя, изразена в тези правни норми, е разяснявана както от правната доктрина, така и в съдебната практика, поради което произнасянето по тези въпроси от настоящия състав на ВКС не би допринесло за промяна на създадената съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването на тези правни норми, респ. за развитие на правото - разпоредбите, които уреждат тези класически правни институти, са ясни и непротиворечиви. Обжалваното решение не е очевидно неправилно съобразно самостоятелното селективно основание на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. От съдържанието му не се констатира нито превратно прилагане на материалния и процесуалния закон, нито груби нарушения на правилата на формалната логика, които – като краен резултат, да са довели до неправилност на съдебния акт. То не е очевидно неправилно, защото не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито изводите на съда са явно необосновани с оглед правилата на формалната логика. По изложените съображения въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване. На основание чл. 78, ал. 3 и ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 273 ГПК, чл. 37 ЗПП и чл. 25, ал. 1 НЗПП в полза на ответника трябва да се присъди сумата от 200 лв. – юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС (съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото). Мотивиран от горното, Върховният касационен съд