Определение № 357 от 08.06.2022 г. на ВКС по т. д. № 1935/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „МАРК 1“ ЕООД със седалище в [населено място] срещу решение № 260046 от 25.03.2021 Г., постановено по в. т. д. № 542/2020 г. на Апелативен съд - Варна. С посоченото решение е потвърдено решение № 260040 от 13.07.2020 г. по т. д. № 1973/2020 г. на Окръжен съд - Варна, с което са отхвърлени предявените от „МАРК 1“ ЕООД против „Енерго-Про Продажби” АД обективно съединени искове за заплащане на сумите 76 336.27 лв. и 120 728.45 лв. - неплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия за м. септември 2016 г. и м. октомври 2016 г., произведена от възобновяем източник - ВяЕЦ „Храброво 2“ с обща инсталирана мощност 4 000 kW, състояща се от два генератора тип „VESTAS V90“, находяща се в поземлен имот с кадастрален № 77390.11.89 в землището на [населено място], общ. Балчик, претендирана като дължима на основание договор за изкупуване на ел. енергия № 176 от 30.08.2011 г., и на сумите 22 540.46 лв. и 35 648.50 лв. - обезщетение за забава върху сумите 76 336.27 лв. и 120 728.45 лв. за периода от 01.01.2017 г. до датата на предявяване на исковете - 29.11.2019 г., и на основание чл.78, ал.3 ГПК са присъдени разноски на ответника в размер на 6 600 лв. Решенията са постановени при участие на „Национална електрическа компания“ ЕАД като подпомагаща страна на ответника „Енего-Про Продажби“ АД. В касационната жалба се правят оплаквания за недопустимост на обжалваното решение поради постановяването му при наличие на предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на делото до приключване на висящ пред административен съд преюдициален спор от значение за правилното решаване на спора и за неправилност на решението поради необоснованост, нарушения на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По изложени в жалбата съображения се иска обезсилване или отмяна на решението с произтичащите от това последици. В изложение по чл. 284, ал. 3, т.1 ГПК допускането на касационно обжалване се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Формулирани са въпроси, за които се твърди, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, а за един от въпросите - този по т.1, че е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС в Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, определение № 410/27.09.2019 г. по ч. т. д. № 1813/2019 г. на I т. о., определение № 10/06.01.2021 г. по ч. т. д. № 2479/2020 г. на ІІ т. о., определение № 340/22.07.2019 г. по ч. т. д. № 1250/2019 г. на І т. о., определение № 456/03.08.2015 г. по ч. т. д. № 1826/2015 г. на ІІ т. о., определение № 40/18.01.2018 г. по ч. т. д. № 2586/2017 г. на I т. о. и определение № 25/10.0912013 г. по ч. гр. д. № 795/2012 г. на IV г. о.: „ 1. Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка; 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта; Ако отговорът е положителен, то в обхвата на косвения съдебен контрол съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл.146 от АПК; 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда; 4. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл.229, т.4 ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му; 6. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор“. Като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване в касационната жалба се поддържа и вероятна недопустимост на обжалваното решение - чл.280, ал.2, пр.2 ГПК. Ответникът по касация „Енерго-Про Продажби” АД със седалище в [населено място] и подпомагащата страна „Национална електрическа компания ЕАД със седалище в [населено място] са депозирали отговори в срока по чл.287, ал.1 ГПК, в които изразяват становища за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба. С отговора на ответника е поискано присъждане на разноски, отразени в списък по чл. 80 ГПК. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна в срока по чл. 283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК. За да потвърди решението на първоинстанционния съд, Апелативен съд - Варна е приел, че произведената от ищеца „МАРК 1“ ЕООД, чрез собствената му ВяЕЦ „Храброво -2“, електрическа енергия за м. септември и м. октомври 2016 г. е заплатена изцяло от ответника „Енерго-Про Продажби“ АД, в съответствие с уговорките в сключения между страните договор от 30.08.2011 г. за изкупуване на електрическа енергия и действалата през исковия период правна уредба, поради което ответникът не дължи претендираната с предявените срещу него осъдителни искове цена, ведно с обезщетение за забавено плащане. От фактическа страна по делото не е имало спор, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник - ВяЕЦ „Храброво 2“ с обща инсталирана мощност 4 000 kW, състояща се от два генератора тип „VESTAS V90“, находяща се в поземлен имот с кадастрален № 77390.11.89 в землището на [населено място], общ. Балчик, присъединена към електроразпределителната мрежа с договор от 27.07.2009 г. Произвежданата от ищеца електроенергия е продавана на ответника въз основа на договор № 176 от 30.08.2011 г., в чл.16 на който е предвидено, че цената за продажба е регулирана и се определя от ДКЕВР, по-късно КЕВР. Към момента на сключване на договора цената е била определена с Решение № Ц-18/20.06.2011 г. в размер на 191.00 лв./МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа - т.7, и в размер на 173.06 лв./МВтч за ВЯЕЦ, работещи над 2 250 часа - т.8, като преференциалната цена е дължима за количествата енергия до размер на съответното нетно специфично производство на ел. енергия, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство, енергията се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар. През м. септември 2016 г. ВяЕЦ на ищеца е достигнала определено с т.2.7 на решение № СП-1/2015 г. на КЕВР нетно специфично производство /НСП/ от 1 907 КВтч за 1 КВт инсталирана мощност за централи, работещи до 2 250 часа, поради което част от произведените общо за месеца 558,245 МВтч енергия - 195,102 МВтч до достигане на НСП от 1 907 КВт, е изкупена от ищеца по преференциална цена 191.00 лв./МВтч /т.7 от решение № Ц-18/, а остатъкът от 363,143 МВтч - по цена за излишък на балансиращия базар или 15,8251 лв./МВтч, съгл. фактура № 98/12.10.2016 г. на обща стойност 6 896.11 лв. с ДДС. След надминаване през м. ноември 2016 г. на 2 250 часа работа ищецът е издал дебитно известие от 30.11.2016 г.за сума в размер на 76 336.27 лв. с ДДС, представляваща разлика между преференциалната цена по т.8 на решение № Ц-18/20.06.2011 г. на КЕВР и заплатената сума по цена за излишък, приемайки, че цялото количество произведена през м. септември 2016 г. електроенергия подлежи на изкупуване от ответника по преференциална цена, а не по цена за излишък, тъй като не е достигнал НСП от 2 139 КВтч. През м. октомври 2016 г. ищецът е продал на ответника 926,611 МВтч електроенергия след достигане на НСП над 1 907 КВтч, но преди достигане на НСП от 2 139 КВтч, и е издал за доставката фактура № 99/14.11.2016 г. на стойност 14 332.12 лв. с ДДС по цена за излишък на балансиращия пазар в размер на 12, 8894 лв./МВтч. След достигане през м. ноември 2016 г. на 2 250 часа работа на централата към фактурата е издадено дебитно известие от 30.11.2016 г. за сума в размер на 120 728.45 лв. с ДДС, представляваща разлика между преференциалната цена по т.8 от решение № Ц-18 и заплатената цена за излишък на балансиращия пазар. Отразените в дебитните известия разлики са предмет на предявените срещу „Енерго-Про Продажби“ АД главни искове. След съобразяване на релевантните за спора факти и на процесуалните позиции на страните въззивният съд е определил като спорен по делото въпроса на каква цена следва да бъде изкупена от ответника произведената от ищеца след достигане на НСП от 1 907 КВтч, но преди достигане на НСП от 2 139 КВтч, електрическа енергия - по преференциалната цена, определена с решение № Ц-18/2011 г. на КЕВР, или по цена за излишък на балансиращия пазар, определяна от „ЕСО“ ЕАД по реда на Правилата за търговия с електрическа енергия, респ. дали след изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и приемане на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР една централа може да попадне последователно в две ценови категории, посочени в т.2.7 и т.2.8 на решение № СП-1/31.07.2015 г. в рамките на една и съща календарна година. За да разреши спора, въззивният съд е анализирал приложимата към правоотношението между страните правна уредба като е акцентирал върху изменението на разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, обн. ДВ бр. 56/24.07.2015 г., с което е въведена промяна в регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия чрез ограничаване преференциалното изкупуване не само в посока на цените, но и на обема, с въвеждане на праг „нетно специфично производство“ /с легална дефиниция в пар.1, т.29 ДР на ЗЕВИ/, до който крайният снабдител е задължен да изкупи електроенергията по преференциални цени, а остатъкът от производството - по цена за излишък на балансиращия пазар. Въззивният съд е обсъдил приетото от КЕВР, в изпълнение на § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ, решение № СП-1/31.07.2015 г. за определяне на НСП, въз основа на което са определени преференциалните цени в решение № Ц-18 на КЕВР при запазване на разграничителния критерий до и над 2 250 годишни часове работа на ветрови генератори, предвиждащо произведената и продадена електроенергия над определените в решение № СП-1 нетни количества да се изкупува по цена за излишък. От съдържанието на решението, преценено във връзка с разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, съдът е направил извод, че дори страните по спора да са договорили първоначално изкупуваната от ищеца електрическа енергия да се заплаща от ответника по двете преференциални цени /т.7 и т.8 на решение № Ц-18/2011 г./, след влизането в сила на новата редакция на чл.31, ал.5 ЗЕВИ от 25.07.2015 г. тази договореност не намира приложение, тъй като противоречи на въведеното по законодателен път ограничение за изкупуване по преференциална цена. В подкрепа на така направения извод въззивният съд се е позовал на мотивите към законопроекта за изменение на ЗЕВИ от м. юли 2015 г., в които е разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на работа“ с „нетно специфично производство на ел. енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени за се изкупуват само онези количества ел. енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Изводът е аргументиран и с целта на законодателното изменение - постигане на баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността за неоснователно обогатяване на последните. В заключение съдът се произнесъл, че не съществува законова възможност произведената и продадена от ищеца електрическа енергия за м. септември и м. октомври 2016 г. да бъде изкупена и по втората преференциална цена в решение № Ц-18, респ. ВяЕЦ да бъде отнесена едновременно към двете категории производители, работещи до и над 2 250 часа при приложение на двете заложени в решението преференциални цени в рамките на една календарна година, поради което начислената с дебитните известия разлика в цената не се дължи от ответника. Въззивният съд е обсъдил и доводите във въззивната жалба на дружеството - ищец, свързани с правните последици от отмяната на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР в частта по т.2.7 и т.2.8 относно определяне на приложимото за ВяЕЦ „Храброво - 2“ НСП. Препращайки към разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, съдът е изложил мотиви, че задължението на крайния снабдител/обществения доставчик да изкупува произведената от ищеца електрическа енергия по преференциална цена до размера на НСП е ограничено по силата на закона с посочената разпоредба и не произтича от отмененото решение на КЕВР, което не създава подобно ограничение.; Отмяната на административния акт по съдебен ред няма за последица заличаване на ограничението в количествата електрическа енергия, за които може да се ползва преференциална цена, а резултатът от нея е единствено възобновяване на задължението на секторния регулатор да приеме ново решение по предвидения в закона ред, което задължение е изпълнено с приемане на решения № СП-1/15.10.2020 г. и решение № СП-2/15.10.2020 г. От съдържанието на цитираните две решения въззивният съд е констатирал, че с първото решение е установено, считано от 31.07.2015 г., НСП на електрическа енергия в размер на 1 907 КВтч, въз основа на което в т.7 на решение № Ц-18/2011 г. на КВР е определена преференциална цена в размер на 191 лв./МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, съответно с второто решение е установено, считано от 31.07.2015 г., НСП в размер на 2 139 МВтч, въз основа на което в т.8 на решение № Ц-18 е определена преференциална цена в размер на 173.06/МВтч за ВяЕЦ, работещи над 2 250 часа. Предвид приетите от КЕВР решения, съдът е намерил за неоснователни доводите на ищеца, че с отмяната на т.2.7 и т.2.8 на решение № СП-1 вече не съществува НСП, до което ищецът да продава произведеното от него количество електрическа енергия по съответната преференциална цена. За неоснователно въззивният съд е счел искането на ищеца за произнасяне по реда на инцидентния контрол съгласно чл.17, ал.2 ГПК относно валидността на решения № СП-1/15.10.2020 г. и решение № СП-2/15.10.2020 г. на КЕВР. Съдът е преценил, че искането е лишено от правен интерес, тъй като разрешаването на основния спорен по делото въпрос - дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са приложими двете тарифи за изкупуване по преференциални цени или само едната тарифа при достигане на размера, след който цената се заплаща по цени за излишък, не е предпоставено от признаване на решенията на КЕВР за незаконосъобразни и от незачитане на техните правни последици. В зависимост от изводите, до които е достигнал, въззивният съд е потвърдил решението на първоинстанционния съд за отхвърляне на предявените срещу „Енерго-Про Продажби“ АД осъдителни искове. В хода на въззивното производство ищецът - жалбоподател е поддържал искане за спиране на делото до приключване на висящото пред административен съд производство по обжалване на решения № СП-1 и СП-2 от 15.10.2020 г. на КЕВР на основание чл.229, ал.1, т.4 ГПК. С определение, постановено в открито съдебно заседание на 24.02.2021 г., въззивният съд е оставил искането за спиране без уважение с мотив, че посочените решения се ползват с предварителна изпълняемост и производството по тяхното обжалване не е преюдициално спрямо разглеждания правен спор. Настоящият състав на ВКС намира, че не са осъществени поддържаните от касатора основания за допускане на касационно обжалване на постановеното от Апелативен съд - Варна въззивно решение. От формулираните в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК само въпросите по т.1 и т.5 и втората част от въпроса по т.4 отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК - да са от значение за изхода по делото в смисъла, изяснен с т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Въпросите са относими към извода на въззивния съд за отсъствие на предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на делото до приключване на висящия пред административен съд спор за проверка на законосъбразността на решения № СП-1 и СП-2 от 15.10.2020 г. на КЕВР, а същевременно са релевантни и за поддържаното от касатора самостоятелно основание по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК, тъй като касаят допустимостта на обжалваното решение. Останалите въпроси не покриват общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК и не могат да послужат като общо основание за достъп до касационно обжалване. Въззивният съд не е отрекъл принципно задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на приложим към спора по делото индивидуален административен акт при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК и не е изразил виждане, че осъществяването на такъв контрол е възможно само при изрично сезиране „с иск по чл.17, ал.2 ГПК“. За да откаже да осъществи косвен съдебен контрол в конкретния случай, съдът е преценил, че за ищеца липсва правен интерес от провеждането му, тъй като евентуалното признаване на решения № СП-1 и СП-2 от 15.10.2020 г. на КЕВР за незаконосъобразни и произтичащото от това незачитане на правните им последици не би допринесло за разрешаването на основния спорен по делото въпрос - как следва да се определи дължимата цена за изкупената през исковия период електрическа енергия. Несъответствието на въпросите с общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване. По отношение на поставените от касатора въпроси, отговарящи на изискването на чл.280, ал.1 ГПК, не са изпълнени специфичните за основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК предпоставки, с които е аргументирано искането за допускане на касационно обжалване. Отговор на въпросите е даден във формираната по аналогични спорове практика на ВКС, обективирана в служебно известните на съдебния състав определение № 597/30.09.2019 г. по ч. т. д. № 1628/2019 г., определение № 241/28.05.2021 г. по ч. т. д. № 985/2021 г., определение № 236/27.05.2021 г. по ч. т. д. № 429/2021 г. на II т. о., определение № 60293/01.08.2021 г. по ч. т. д. № 926/2021 г. на I т. о., определение № 60275/21.07.2021 г. по ч. т. д. № 595/2021 г. на I т. о., определение № 60429/22.11.2021 г. по ч. т. д. № 1251/20121 г. на II т. о., решение № 60130/31.01.2022 г. по т. д. № 1681/2020 г. на ІІ т.о., решение № 60073/16.11.2021 г. по т. д. № 1184/2020 г. на I т. о. и др. В цитираните съдебни актове е прието, че когато по силата на закона - в случая чл.13, ал.9 ЗЕ, е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които той е насочен; Поради това висящото пред друг съд административно производство по обжалване на решение на КЕВР, прието в изпълнение на § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ бр.56/2015 г./, какъвто характер имат решение № СП-1 и решение № СП-2 от 15.10.2020 г., за определяне на НСП, въз основа на което при действието на чл.31, ал.5 ЗЕВИ /в редакцията след изменението от м. юли 2015 г./ са определени преференциалните цени за изкупуване на произведена от възобновяеми източници електрическа енергия, не е основание за спиране на исковото производство с предмет спор за заплащане на цената за произведена от възобновяем източник електрическа енергия; С посочената категория решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер в предходни решения, НСП като един от ценообразуващите елементи за определяне на префренциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници; Разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ изключва възможността за съдебен контрол върху предварителното изпълнение на решенията на КЕВР, а спирането на исковото производство от гражданския съд по причина на висящото пред административен съд производство по обжалването им би довело косвено до спиране на неговото изпълнение в противоречие с императива на чл.13, ал.9 ЗЕ. С обжалваното решение въззивният съд се е произнесъл в същия смисъл, което означава, че решението не противоречи на относимата към релевантните за делото въпроси практика на ВКС и няма основание да се допуска до касационен контрол в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Цитираната от касатора съдебна практика не доказва основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като част от посочените съдебни актове са определения за недопускане на касационно обжалване, които според разясненията в т.2 от Тълкувателно решение № 2/28.09.2011 г. по тълк. д. № 2/2010 г. на ОСГТК на ВКС не формират практика на ВКС по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, а определението по ч. гр. д. № 795/2012 г. на ВКС, ІV г. о., съдържа произнасяне по въпроси, неотносими към предмета на разрешения с обжалваното решение правен спор. Същевременно наличието на практика по поставените въпроси изключва и необходимостта от допускане на касационно обжалване на основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решението по в. т. д. № 542/2020 г. на Апелативен съд - Варна. В зависимост от изхода на производството по чл.288 ГПК касаторът следва да заплати на ответника по касация направените разноски в размер на сумата 9 792 лв. - адвокатско възнаграждение (с включен ДДС), уговорено в договор за правна защита и съдействие № 21855/29.07.2021 г. и заплатено по банков път с преводно нареждане от 06.08.2021 г. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,