Определение № 34 от 20.01.2022 г. на ВКС по гр. д. № 1539/2021 г.

Производството по делото е образувано по касационна жалба, подадена от “Електроразпределение Север“ АД, представлявано от Н. Й. Н. и К. Т. И., чрез адвокат Н. Б., срещу въззивно решение № 1758/15.12.2020 г., постановено от Варненски окръжен съд по в.гр.д. № 2339/2020 г. Излага доводи за неправилност поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Насрещната страна Д. П. И., чрез адвокат К. Т., отговаря в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, че касационната жалба е недопустима, доколкото в случая се касае до търговски спор. Поддържа в евентуалност, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, а ако такова се допусне – че касационната жалба е неоснователна. Моли за присъждане на съдебноделоводни разноски за инстанцията. Съставът на Върховния касационен съд намира, че касационната жалба е допустима. Делото не е изключено от касационен контрол, защото когато физическо лице е сключило договора в качеството си на потребител, независимо от търговския характер на сделката по отношение на търговеца, се задейства защитният механизъм на политиката за защита на потребителите, при което по отношение на договора, освен общите за конкретния вид търговски сделки правила, са задължителни и имат предимство всички специални правила с оглед осигуряването на по-високо ниво на защита на потребителя. С приемане на ЗИД ГПК – ДВ бр.100/2019 г., в сила при подаване на касационната жалба по делото, в разпоредбата на чл.113 ГПК законодателят е предвидил допълнителни процесуалноправни средства за ефикасност на защитата на потребителите, като е регламентирано, че тези дела се разглеждат като граждански по реда на общия исков процес. В случая спорът е потребителски с оглед общата легална дефиниция в § 13, т.1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и отговаря на изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК. Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК. По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното: Въззивният Варненски окръжен съд, като потвърдил решението на първостепенния Варненски районен съд, приел за установено, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че Д. П. И. не дължи на “Електроразпределение Север“ АД сумата от 7152,85 лв., начислена като корекция на сметка за обект на потребление в [населено място], [улица], за времето от 20.03.2015 г. до 26.01.2020 г. Осъдил “Електроразпределение Север“ АД да заплати на Д. П. И. сторените съдебноделоводни разноски за делото. За да постанови този резултат, въззивният съд приел, че Д. П. е потребител на електрическа енергия за обекта, предмет на спора. Длъжностни лица на “Електроразпределение Север“ АД са извършили техническа проверка на електромера, монтиран за отчитане на ел. енергията в обекта, при която електромерът е бил демонтиран и изпратен за проверка в БИМ, като бил съставен констативен протокол. Съдът изложил съображения, че изискванията на чл. 49, ал. 3 ПИКЕЕ относно подписването на протокола не са спазени – той е подписан от лице, индивидуализирано само с трите имена, без другите данни, както е изискването ЕГН, адрес, месторабота. Така няма как да се направи преценка свидетелят бил ли е служител на дружеството, евентуално да бъде извикан за разпит. Така, и доколкото има спор с насрещната страна, съдът е приел, че само въз основа на така съставения констативен протокол няма как да приема за установени данните, отразени в него. Посочил е още, че документът е частен свидетелстващ, като дружеството е имало възможност, но не е ангажирало други доказателства за установяване на релевантните за спора обстоятелства, отразени в документа. Същият носи подписа и на абоната – ищец по делото, но с оглед заявените от него възражения, които не е имал възможност да направи пред служителите на „ЕРП Север“ АД, защото констативният протокол не му е бил изпратен в едноседмичен срок, както е предвидена, а много по-късно – след 13.02.2020 г., след приключване на цялата процедура по корекция. Съдът посочил, че установеното впоследствие и доста по-късно от БИМ софтуерно претарифиране не може да замести основанието, щом липсва отбелязване за установени отклонения. Съдът заключил, че ответникът не установил по надлежен ред фактите, от които черпи правата си, така че фактическият състав на чл. 55 ПИКЕЕ се явява неосъществен. Допълнително изложил съображения, че страна по правоотношението, от което се черпи право на вземане, е „ЕненргоПроПродажби“ АД, а не „ЕРП Север“ АД, евентуално „ЕРП Север“ АД може да бъде титуляр на вземането от “корекция на сметка“ за времето само след 02.05.2019 г. Относно доводите на ответника за приложение на чл. 183 ЗЗД съдът изложил мотиви, че чл. 55 ПИКЕЕ, като специална, изключва приложението на чл. 183 ЗЗД. Касаторът обосновава допускане на касационно обжалване в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Поставя редица въпроси, които не са относими към съображенията на въззивния съд, за да постанови крайния резултат по спора. Такива са: следва ли съдът да прецени доказателствената сила на експертизата с оглед обосноваността й; независимо дали съдът възприема или не експертното заключение, той следва ли да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата: при констатирана непълнота в подзаконовата нормативна уредба, предвид противоречие на чл. 56 от ПИКЕЕ със ЗЕ, налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя, при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия; има ли право доставчикът на електрическа енергия да коригира сметките на потребителите в периода след влизане в сила на промените на чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ при сега действащите ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 35/30.04.2019 г.) при условие, че корекцията се извършва при действието на заварените Общи условия на доставчика, в които не е предвиден изричен ред за уведомяване при извършване на корекция по смисъла на разпоредбите на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ. Въззивният съд е приел, че по делото изобщо не е установено какво е било техническото състояние на електромера, съответно какви са били показанията на същия, кога е извършена проверката и иззето СТИ, поради което нетоносими са въпросите за преценка обосноваността на експертизата – тя е изготвена на база въпросния констативен протокол, за който съдът е приел, че не е оформен по надлежен ред, както и, че обстоятелствата, отразени в същия не са установени по друг начин от търговското дружество – ответник.Съдът, също така е приел, че не е установено неизмерване, неточно или неправилно измерване на действително потребената от ищеца електрическа енергия, така че неотносим към съображенията на съда е въпрос, базиран на обратното фактическо положение. Съдът не е отхвърлил иска и поради това, че е намерил за невъзможно доставчикът на електрическа енергия да коригира сметките на потребителите в периода след влизане в сила на промените на чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ при сега действащите ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 35/30.04.2019 г.) при условие, че корекцията се извършва при действието на заварените Общи условия на доставчика. Въпросът изпълнено ли е задължението на съда да изложи мотиви при постановяване на акта си при наличие на формално изложени мотиви, които са неясни и неразбираеми е също нетоносим към постановеното от въззивната инстанция, която е изложила пълни, ясни и подробни съображения относно релевантните факти и всички правни доводи; мотивите съответстват на изискванията на чл. 236, ал. 2 ГПК, в никакъв случай не са формални, а отговарят в най-пълна степен на изискванията към съдебен акт на въззивна инстанция. В тази връзка не се установява и поддържаното противоречие с решение № 27/22.04.2019 г. на ВКС по гр.д. № 1321/2018 г., IV г.о. Въпросът - при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД не е решен в противоречие с решение № 150/26.06.2019 г. на ВКС по гр.д. № 4160/2018 г. и решение № 21/01.03.2017 г. на ВКС по гр.д. № 50417/2016 г. В цитираната съдебна практика е изяснено, че при липса на специална уредба намира приложение общата за продажба по ЗЗД, съответно по ТЗ. Случаят обаче е различен – проверката и корекцията са извършени при наличие на действаща специална уредба - ПИКИЕЕ, за разлика от случаите по цитираните съдебни решения, когато приложимите разпоредби на ПИКИЕЕ са отменени от административния съд. Освен това, съдът многократно е посочил и е изложил съображения, че искът и не е доказан – не е установено, че действително отчетената в скрития регистър електроенергия е доставена на абоната, защото сам касаторът – ответник по отрицателния установителен иск, се е ползвал единствено от констативен протокол, който обаче не е съставен по правилата на чл. 49, ал. 3 ПИКЕЕ. Въпроси относно същностните съображения на съда – за приложението на чл. 49, ал. 3 ПИКЕЕ, за евентуалните доводи във връзка с носителя на правото на вземане при корекции на сметки – крайният снабдител или оператора на мрежа, няма изобщо поставени. Накрая, касаторът се е позовал на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК - очевидна неправилност на решението, като на практика твърди, че въззивният съд „в разрез с разпоредбите на ГПК“ приел, че само с писмени доказателства може да се установи, че първоначалните показатели в скрития регистър били нулеви, което не е вярно. Както за пореден път настоящият състав изяснява, въззивният съд изрично е посочил, че констатациите във въпросния констативен протокол не може да приеме за коректни, както и, че всички отразени в него обстоятелства, не само за първоначалните показатели в скрития регистър, могат да се установят и по друг начин, но търговското дружество не го е сторило, въпреки изричните възражения на насрещната страна. Няма основания за допускане на касационно обжалване нито в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1, нито в хипотезата на чл. 280, ал. 2 ГПК Касаторът следва да заплати на насрещната страна сторените в инстанцията съдебни разноски – 690 лв. заплатен адвокатски хонорар. Мотивиран от горното, съдът