Определение № 426 от 17.06.2020 г. на ВКС по т. д. № 2763/2019 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, чрез процесуален пълномощник, срещу решение № 1857 от 19.07.2019 г. по т.д. № 741/2019 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, 5 състав, с което е потвърдено решение № 992 от 14.02.2018 г. по гр.д. № 3510/2016 г. на Софийски градски съд, I ГО, 19 състав, както и допълнителното решение № 6508 от 22.10.2018 г. в частта, с която е оставена без разглеждане молбата на МОСВ по чл.248 ГПК. С първоинстанционното решение: 1. Признато е за установено по предявения от Община Раднево иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК, че общината не дължи на МОСВ сумата от 289 100.99 лв. – част от наложената финансова корекция по договор № DIR- 51011116-С052-S-04/18.12.2013 г., сключен между Община Раднево и „ВИАМ строй” ДЗЗД във вр. с договор за предоставяне на БФП по договор № DIR- 51011116-С052 по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.” за изпълнение на проект „Интегриран воден проект за изграждане на ГПСОВ и изграждане и разширение на ВиК мрежата на [населено място]” и 2. Уважена е осъдителната искова претенция на общината за сумата 181 060.59 лв., дължима по същия договор, на основание чл.79, ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва от 23.03.2016 г. В жалбата се поддържат касационни доводи за недопустимост на атакувания съдебен акт в частта, с която е уважен предявеният иск по чл.124, ал.1 ГПК. Твърди се липса на правен интерес за ищеца от предявяване на отрицателния установителен иск, т.к. сумата 289 100.99 лв. представлява разликата между хипотетичния максимален размер на корекцията – 470 161.58 лв. и удържаната сума. Касационният жалбоподател изтъква, че липсва искане за реално плащане на сума в размер на 5 782 019.80 лв., от която да се прихване 5% финансова корекция, или 289 100.99 лв. По отношение на уважения осъдителен иск се твърди извършване на промени в документацията по процесната обществена поръчка – корекция на образеца на техническо предложение, с включване на елементи на гаранцията на технологичния процес, в противоречие на чл.27а, ал.3 ЗОП - липса на решение за промяна и неспазване на принципите за публичност и прозрачност, и неравно третиране на участниците в обществената поръчка. Според касатора, посочените нарушения неправилно не са зачетени от въззивния съд като основание за налагане на финансовата корекция, като по този начин е саниран пропускът на възложителя и неразграничаването от последния на задължението му за даване на разяснения по документацията за участие съгл. чл.29 ЗОП /отм./ и възможността за извършване на промени по реда на чл.27а ЗОП / отм./ Искането за допускане на касационно обжалване е в хипотезите на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК и чл.280, ал.2, пр.2 и пр.3 ГПК. В раздел I-ви от изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК не е формулиран материалноправен въпрос, по който се твърди, че е решен в противоречие с решение по т.д. № 1835/2018 г. на ВКС, II т.о., а само се цитират част от мотивите на въззивния съд и част от мотивите към посоченото решение. Поставените в раздел II – ри от изложението въпроси, обобщено се свеждат до това, дали публикуването, на интернет страницата на възложителя, на нов образец на документ, част от офертата на участниците, за която промяна последните се уведомяват по реда на чл.29 ЗОП /отм./, след предходно решение за промяна по реда на чл.27а ЗОП /отм./, съставлява промяна по см. на чл.27а, ал.6 ЗОП; дали това съставлява реално или формално нарушение на ЗОП; представлява ли нередност по см. на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. и как следва да се квалифицира нарушението, съответно, коя е приложимата категория нарушения съгл. Приложение към чл.6, ал.1 МОФК. По тези въпроси бланкетно се твърди т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Касационният жалбоподател е формулирал правен въпрос и във връзка с поддържаната в жалбата и в изложението вероятна недопустимост на въззивното решение в частта по отрицателния установителен иск /т.6, раздел II-ри от изложението/. Твърди се и очевидна неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на атакувания съдебен акт. Ответникът по жалбата – Община Раднево, чрез процесуален пълномощник, счита, че липсват основания за допускане на касационно разглеждане на делото. В постъпил по делото писмен отговор са развити доводи и за неоснователност на депозираната касационна жалба, с искане за присъждане на разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от легитимирана страна, при спазване на преклузивния срок по чл.283 ГПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови атакуваното решение за уважаване на предявените искове по чл.124, ал.1 ГПК и по чл.79, ал.1 ЗЗД, въззивният съдебен състав, след преценка на релевантните факти и доказателствата по делото, е приел за установено от фактическа страна наличието на сключен на 20.11.2012 г. договор между МОСВ, в качеството на Договарящ и Управляващ орган по ОП „Околна среда 2007 – 2013 г.” за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Интегриран воден проект за изграждане на ГПСОВ и изграждане на ВиК мрежата на [населено място]. След проведена обществена поръчка е сключен договор с „ВИАМ строй” ДЗЗД, на стойност 9 403 231 лв., с предмет „Работно проектиране и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води на [населено място], като при изпращане на цялата документация на МОСВ за осъществяване на контрол, е наложена финансова корекция – първоначално в размер на 10%, последващо корегирана на 5 %, при отказ за плащане на сумата 181 060.59 лв., без ДДС. САС е приел, че общината е била сезирана от участниците в процедурата по обществената поръчка за неясноти по въпроса за т.нар.”Гаранция на технологичния процес”. Промените относно документацията не са извършени в съответствие с чл.27а, ал.3 ЗОП /отм./, като съществуващата неяснота относно част от предмета на договора съставлява основание за налагане на финансова корекция по т.12 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФРФОП, но само когато този порок в процедурата не е бил отстранен от възложителя – по собствена инициатива или сигнал за нередност. Изведен е извод, че в процесния случай, порокът в процедурата по обществената поръчка е бил саниран по искане на участниците, а извършеното от възложителя нарушение на разпоредбата на чл.27а, ал.3 ЗОП не попада в предметния обхват на посоченото приложение на методологията и не съставлява основание за налагане на финансова корекция. Решаващият състав на Апелативен съд – София е съобразил приложимия Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. на Съвета, с отчитане на легалната дефиниция на понятието „нередност”, дадена в чл.2, §7 от Регламента, възпроизведена и в Общите условия към договора. Въззивният съд е формирал и самостоятелен правен извод, че в случая се касае за формално нарушение на изискванията на ЗОП при сключване на договора за обществена поръчка, без финансови последствия, за които, съгл. чл.98, §2 от Регламента, не се извършват финансови корекции. С оглед неустановяване на всички предпоставки за осъществяване правомощието на Договарящия орган да налага финансови корекции по сключения с Община Раднево договор, въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение. В мотивите към атакувания съдебен акт са преценени като неоснователни доводите на МОСВ за недопустимост на първоинстанционното решение в частта по иска с правно основание чл.124, ал.1 ГПК. Прието е, че финансовата корекция е наложена преди извършване на съответните дейности от страна на „ВИАМ строй” ДЗЗД, а реалното изпълнение на наложената финансова корекция е осъществявано при предявяване на исканията за междинни плащания. Изтъкнато е, че за ищцовата община е налице правен интерес от отрицателния установителен иск за установяване в отношенията с ответника, че не дължи тази част от наложената финанасова корекция, която не е била прихваната срещу задължението на Договарящия орган за извършване на междинно плащане. Настоящият съдебен състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на атакувания съдебен акт. Както е отразено по-горе, в раздел I-ви от изложението на основанията за достъп до касация липсва формулиран материалноправен въпрос. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, при произнасяне по поддържаните основания за допускане на обжалването касационният съдебен състав не може да извежда съответния правен въпрос въз основа на твърденията и доводите на касатора, съдържащи се в жалбата и в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК. С оглед диспозитивното начало в процеса, касаторът е длъжен да формулира значим за изхода на делото правен въпрос, при възможност въпросът да бъде само доуточнен или конкретизиран от ВКС. Липсата на изрично поставен правен въпрос, удовлетворяващ основната селективна предпоставка, съставлява основание за отказ да се допусне касационно обжалване, без произнасяне по поддържаното допълнително основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Поставените от касационния жалбоподател въпроси в раздел II-ри от изложението /обобщени по-горе/ не притежават характеристиката на правни, т.к. не касаят абстрактното тълкуване на приложима правна норма. Освен че въпросите са изведени въз основа на невъзприети от апелативния съд доводи на МОСВ, отговорът им е обусловен от извършване на касационен контрол за обоснованост на възприетата от съда фактическа обстановка и за материална законосъобразност на изведените самостоятелни правни изводи. Такъв контрол е недопустим в рамките на селективното производство, а твърденията на касатора за наличие на пороци при формиране на правната воля на апелативния съд са ирелевантни към основанията за допускане на касационно обжалване /съгласно разясненията, дадени в цитирания по-горе акт на нормативно тълкуване/. По делото липсват данни за вероятна недопустимост на въззивното решение в частта за уважаване на предявения отрицателен установителен иск. Въззивният съд подробно е обсъдил доводите на въззивника /сега касатор/, като въз основа на фактическите констатации по спора, е извел извод за допустимост на този иск. В случая не би могло да се счете, че решаващият съдебен състав е допуснал евентуални нарушения на процесуални правила, които да доведат до произнасяне по недопустим иск, още повече, че част от доводите на МОСВ за автоматично отпадане на финансовата корекция, предмет на иска по чл.124, ал.1 ГПК, с оглед неизпълнената част от договора с изпълнителя, не са преценявани от САС и те не са обусловили формираното становище за наличие на правен интерес от защита на бенефициента чрез отрицателен установителен иск. Не се установява и бланкетно поддържаното от касационния жалбоподател самостоятелно основание по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Като предпоставка за допускане на касационно обжалване очевидната неправилност би била налице при особено тежък порок, съдържащ се в обжалвания съдебен акт, който може да се констатира без необходимост от анализ на доказателствата или извършване на проверка за законосъобразност и обоснованост. Очевидна неправилност би била налице, когато съдът е приложил несъществуващ закон, или законът е приложен в неговия противоположен смисъл, или е налице явна необоснованост на фактическите изводи, в резултат на грубо нарушение на правилата на формалната логика. В случая, атакуваното въззивно решение не би могло да се определи като очевидно неправилно съобразно посочените критерии. Твърдението на касационния жалбоподател за противоречие между становището на апелативния съд за допуснато от ищцовата община нарушение по чл.27а, ал.3 ЗОП /отм./ и крайните изводи за липса на предпоставки за налагане на финансова корекция, е основано само на част от мотивите към решението и не би могло да се съотнесе към основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. При този изход на делото, на ответника по касация се дължат разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 9 900 лв., с ДДС, доказани с приложените към отговора писмени доказателства – фактура, платежно нареждане и отчет по сметка. Предвид горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение