Определение № 104 от 09.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 1054/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от „Марк 1“ ЕООД срещу решение №260107 от 10.12.2020г. по в.т.д. №545/2020г. на Апелативен съд- Варна, с което се потвърждава решение №260041 от 13.07.2020г. по т.д.№796/2018г. на Окръжен съд- Варна. С първоинстанционното решение е отхвърлен предявеният от касатора срещу „Енерго–Про Продажби“ АД, [населено място] осъдителен иск за сумата 158 393.94 лева с ДДС- неплатена преференциална цена за изкупуване на произведена през м.септември 2015г. електрическа енергия от ВяЕЦ „Храброво 2“ на основание договор за изкупуване на електрическа енергия №176 от 30.08.2011г. и за сумата 39 961.33 лева- обезщетение за забава върху главницата за периода от 30.11.2015г. до 30.05.2018г., ведно със законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба в съда до окончателното и изплащане, като ищецът е осъден да заплати на ответника направените по делото разноски. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно- постановено при нарушения на процесуалния и материалния закон и необоснованост. Касаторът счита, че е допуснато нарушение на чл.31, ал.5 ЗЕВИ вр. §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ. Поддържа, че неправилно са приложени последствията от отмяната на решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР и съдът е достигнал до неправилен извод, че процесната ВяЕЦ не може да бъде отнесена едновременно до централите, работещи до 2 250 часа и тези работещи над 2 250 часа в рамките на една календарна година. Счита, че не са обсъдени всички изложени от него твърдения и аргументи, като въззивното решение е необосновано. Намира, че е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като не е спряно делото до окончателното произнасяне по валидността на т.2.7. и т.2.8. от решение СП-1/31.07.2015г., както и на решение СП-1/15.10.2020г. и СП-2/15.10.2020г. на КЕВР. Моли да бъде отменено решението и да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски за всички инстанции. Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.3 ГПК. Касационният жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следните правни въпроси, обусловили изхода на спора: „1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“- твърди се противоречие с практиката на ВКС, обективирана в определение №410/27.09.2019г. по ч.т.д. №1813/2019 на I т.о., определение №40/18.01.2018г. по ч.т.д. №2586/2017г. на I т.о. и определение №25/10.01.2013г. по ч.гр.д. №795/2012 на IV г.о.; „2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административен акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта? Ако отговорът е положителен, то в обхвата на косвения съдебен контрол съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл.146 АПК?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /ex lege/ правомощие на съда?; 4/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл.229, ал.1, т.4 ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 5/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор?“ Касаторът се позовава на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /по въпрос №1/ и по чл.280, ал.1, т.3 ГПК по отношение на въпроси от №2 до №5, като поддържа, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Ответникът „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] оспорва касационната жалба, като излага доводи както за липсата на основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол, така и за правилността му. Претендира разноски. Третото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД оспорва касационната жалба, като излага доводи, че няма основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение. Въззивният съд приема, че предмет на делото са осъдителен иск, предявен от „Марк 1“ ЕООД, имащ качеството производител на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник срещу „Енерго-Про Продажби“ АД, който е краен снабдител на електрическа енергия за сумата 158 393.94 лева - неплатена продажна цена на произведена и доставена електрическа енергия за м.септември 2015г. от ВяЕЦ за нетно специфично производство до 2 250 Квтч по приложими преференциални цени, както и иск за сумата 39 961.33 лева - обезщетение за забава в размер на законната лихва за посочения период. Решаващият съдебен състав намира, че са безспорни фактите- сключен между страните договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем източник на ищеца /ВяЕЦ „Храброво-2“/, по силата на който ответникът-купувач се задължава да изкупува електрическата енергия по преференциална цена, определена от ДКЕВР; изкупуване от ответника през м.сепмеври 2015г. на произведената от ищеца ел.енергия, за което е издадена фактура №0000000081/12.10.2015г. на стойност 7 951.39 лева с ДДС за 725.765 Мвтч по цена излишък на свободен пазар. Съдът намира, че преференциалната цена за процесния период, приложима към процесния договор за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник, е определена с Решение Ц-18 от 20.06.2011г. на ДКЕВР, т.7 на ВяЕЦ работещи до 2 250 часа – 191 лева, по каквото цена е фактурирана и изплащана произведената енергия в периода от началото на 2015г. до м.август 2015г. Апелативната инстанция определя като спорно между страните на каква цена следва да се изкупи количеството произведена електрическа енергия през м.септември 2015г.- по преференциалната цена, определена с Решение на ДКЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар. Счита, че отговорът е обусловен от отговора на другия спорен въпрос - дали след изменението в чл.31, ал.5 ЗЕВИ и приемане на решение от КЕВР за определяне на нетното специфично производство /НСП/ за различните категории енергийни обекти, за един енергиен обект в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи /за работещи до 2 250 часа и за работещи над 2 250 часа/ или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, като при достигане съответния размер разликата се заплаща по цени за излишък. Въззивният съд излага доводи, че с изменението на нормата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от 24.07.2015г./ се въвежда принципната промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия. С изменението законодателят вече ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като въвежда праг /"нетно специфично производство" или НСП/, до който крайният снабдител е задължен за изкупи по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството- по цена за излишък на балансиращия пазар. Въззивната инстанция приема, че нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени, е определено с решение №СП-1 от 31.07.2015г. на КЕВР, а след отмяната му с подлежащото на предварително изпълнение рещение СП-1/15.10.2020г., като е спазено разграничението според годишни часове работа и са посочени различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно. Решаващят съдебен състав приема, че в хода на делото е отменено решение №СП-1/31.07.2015г. в частта по т.2.7. и т.2.8., на което ищецът основава претенциите си, но съобразява, че са приети от КЕВР решения №СП.1/15.10.2020г. и СП-2/15.10.2020г. с идентични на отменените размери на нетно специфично производство на електирическа енергия съответно за ВяЕЦ, работещи до и над 2250 часа. Стига до извод, че тези решения са валидни административни актове, постановени от административен орган, легитимиран от закона за определяне на НСП за всички категории енергийни обекти, за които е предвидено изкупуване на ел.енергия по преференциални цени съгласно решение Ц-18/20.06.2011г. на КЕВР. Като анализира законовата рамка и съдебната практика, решаващият съдебен състав стига до извода, че разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Поддържа, че един и същи производител не може сам да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година. Обратното разбиране би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. С оглед изложеното намира за необоснована основната теза на ищеца за липса на каквато и да е нормативна уредба, въвеждаща лимитирането на изкупуването и съответно допускаща последователно тарифиране по двете преференциални цени на количествата, доставяни от един и същ производител. Въззивната инстанция намира за неоснователно възражението за наличие на преюдициален спор във връзка с административното обжалване на актовете на КЕВР за определяне на нетното специфично производство, респ. за наличие основание за спиране на настоящото производство. Излага аргументи, че доколкото спорът по делото се концентрира върху въпроса дали по отношение на една и съща електроцентрала в рамките на една календарна година са приложими два прага на НПС и две тарифи, отмяната на решение СП-1/31.07.2015г. сама по себе си не дава отговор в значимата за спора насока. Ако в хода на процеса не са били постановени заместващи отмененото решение административни актове, подлежащи на предварително изпълнение, това би означавало, че с обратна сила е заличен юридическият факт, на който ищецът основава претенцията си за заплащане на два вида преференциални цени. Решаващият съдебен състав стига до краен извод, че като е изплатил на производителя произведеното количество, съответно на НСП до 2 000 КВтч, фактурирано по преференциални цени, приложими за централи работещи до 2 250 часа годишно, ответното дружество е изпълнило точно задължението си за изкупуване на гарантираното преференциално производство. Настоящият състав на ВКС намира, че обжалваното въззивно решение е валидно и няма основание за допускане до касационен контрол за проверка за вероятна недопустимост. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Първият, четвъртият и петият от поставените от касатора въпроси съдържат в себе си твърдение за наличие на предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на делото поради висящността на преюдициален административен спор, поради което са от значение за произнасянето по допустимостта на обжалваното решение предвид възприетото в ТР №1/09.07.2019г. по т. д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл.229, ал.1, т.4 ГПК е недопустимо и подлежи на обезсилване. Настоящият съдебен състав намира, че не е налице сочената допълнителна предпоставка за допускане до касационен контрол по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като въззивното решение е в пълно съответствие с постановената съдебна практика на ВКС, обективирана в решение №60073 от 16.11.2021г., т.д.№1184/2020г., І т.о., решение №60130/31.01.2022г., т.д.№1681/20г., ІІ т.о., определенията по ч.т.д. №1628/2019г., ч.т.д. №985/2021г., ч.т.д. №429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. №926/2021г., ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. на ВКС и др. В посочената практика на ВКС, с която въззивното решение е в съответствие, е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ Решение №СП-1/31.07.2015г., Решение №СП-5/28.03.2019г. /след отмяна на Решение №СП-1/31.07.2015г./ в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа, респ. и Решение №СП-1/15.10.2020г. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен. Цитираната от касатора практика не води до различен извод, тъй като определението по ч.гр.д. №795/2012г., IV г.о. на ВКС е неотносимо към поставения въпрос, доколкото е постановено по различен правен спор, а определенията, с които не е допуснато касационно обжалване, нямат правната характеристика на съдебен акт, с който състав на ВКС се произнася по съществото на жалбата. Останалите поставени от касатора въпроси - относно приложението на чл.17, ал.2 ГПК, не отговарят на общото изискване за правен въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд не е отрекъл задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК, нито е изложил мотиви за необходимост от нарочен иск, за да бъде осъществен този контрол. Съдът, в рамките на осъществен инцидентен контрол на основание чл.17, ал.2 ГПК, е достигнал до извод, че процесните решения на КЕВР са валидни индивидуални административни актове с предварително изпълнение. На следващо място е приел, че има нормативно установено ограничение за изкупуване на произведената енергия, поради което дори да са обявени за нищожни или отменени процесните решения на КЕВР, законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба, респ. няма основание за изкупуване на по-големи от вече признатите обеми. Предвид изложеното поставените въпроси не са обусловили крайния изход на спора. С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 - т.3 ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение. С оглед изхода на спора и на основание чл.78, ал.3 ГПК касаторът следва да плати на ответната страна разноските за касационното производство в размер на 6 600 лева- договорено и платено адвокатско възнаграждение с ДДС. Воден от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд