Определение № 63 от 15.02.2021 г. на ВКС по т. д. № 1833/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на „ ЙЕС ИНВЕСТ“ ООД, гр. София против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 11607 от 21.07.2020 г., по в.т.д.№ 1334/2020 г., в частта, с която е потвърдено решението на СГС № 2086 от 21.11.2019 г., по т. д. № 1170 / 2018 г. за уважаване на предявените от „ ИНОВА СТИЛ“ЕООД, гр. София срещу касатора, като ответник, обективно съединени искове: по чл.79, ал.1, във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата 106 826 лв., формирана от неразплатена част от възнаграждения, с вкл. ДДС по договор за строителство № ПС-57/ 02. 12.2015 г. и анекс № 3 към същия и по договор за строителство № ПС -75/28.07.2016 г., ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от датата на исковата молба- 07.06.18 г. до окончателното и изплащане и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата общо от 7 024.72 лв., представляваща обезщетение за забава върху присъдената главница за периода 21.11.2017 г. – 07.06. 2018 г., както и в частта за възложените на жалбоподателя деловодни разноски в общ размер за двете инстанции от 13 541 лева. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основното възражение на касатора е срещу процесуалната законосъобразност на извода на въззивния съд, че своевременно въведеното в процеса защитно възражение за прихващане, основано на вземането му за неустойка за забава, уговорена с клаузите на процесните договори, е недоказано и поради това неоснователно. Счита, че зачетено последното редуцира вземането на ищеца до размера на сумата от 1 152.61 лв., която е и общо дължимата от него, на основание чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.266 ЗЗД, по двата договора за строителство, сключени между страните и в съответствие с размера на дълга му, на редукция подлежи и вземането на ищеца по чл. 86, ал.1 ЗЗД. По изложените в касационната жалба оплаквания иска отмяна на въззивния съдебен акт и решаване на възникналия правен спор от касационната инстанция,с уважаване на възражението му за прихващане. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, депозирано към касационната жалба приложното поле на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Поддържа се от жалбоподателя, че възприетото от въззивния съд разрешение по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на процесуалното и материално право: 1. ) “Чия е доказателствената тежест за установяване на основателни причини и за липсата на вина на изпълнителя за забавата?“; 2.)“ С какви доказателствени средства следва да се установи забава по договора за изработка и не е ли достатъчно да се установи начална дата, от която следва да започне изпълнението и крайния срок за предаване на изработеното в зависимост от обичайното времетраене за изпълнение, характерно за договорения предмет, а именно – парапети, ведно със закалено стъкло и крепежи?“; 3.) “ Не следва ли изпълнителят да извърши работата в уговорения срок и отклонението от срока да е възможно само по договореност с възложителя или при наличието на обективна причина?“; 4.)“ Не следва ли изпълнителят, който не е установил обективни причини за забавата да носи отговорност за претърпените вреди, които при уговорена неустойка по чл.92, ал.1 ЗЗД, не следва да се доказват? “; 5 .)“ Оборима ли е презумпцията по чл.264, ал.1 ЗЗД,когато е съставен нарочен приемо-предавателен протокол за приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа?“; 6.) „ В този протокол той трябва ли да релевира своите възражения за забавеното изпълнение или само относно изпълнението с недостатъци ?“; 7.) „ Възложителят може ли да въведе възражения за забава на изпълнението на договора за изработка, ако е извършил изрично приемане на възложената работа?“; 8.)„ Изпълнителят при условията на пълно и главно доказване не следва ли да установи точното изпълнение на задълженията си, което включва точно изпълнение в количествено, в качествено отношение и в договорения срок ?“, са разрешени в пълно несъответствие с практиката на ВКС, а последният от тези въпроси, поради липса на съдебна практика, се явява от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. За илюстрация на твърдяното противоречие практиката на ВКС са цитирани решения по чл.290 ГПК на ВКС,ТК: № 40 от 13. 05.2011 г., по т.д.№ 384/2010 г. на І т.о.; № 696 от 07.07.2004 г., по гр. д. № 1911/2003 г.; №94 от 02.03.3012 г., по т.д.№ 133/2010 г. на ІІ т.о.; № 69 от 13.02.2004 г., по гр.д.№ 647/2003 г. на І т.о.; № 57 от 19.05.2017 г., по гр.д.№ 3457/2016 г. на І г.о. и № 92 от 22.02.2011 г., по гр.д.№ 1863/2010 г. на ІV г.о. Като самостоятелно основание за достъп до касация жалбоподателят въвежда „очевидна неправилност“ на въззивния съдебен акт по см. на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Аргументира същата с явна необоснованост на правните изводи на въззивния съд,“ тъй като не съответстват на приобщения писмен и гласен доказателствен материал“. Счита още, че съобразителната част на атакуваното решение противоречи на действителното правно положение. Насрещната по касационната жалба страна в срока по чл.287, ал.1 ГПК възразява срещу искането за допускане на касационно обжалване, излагайки подробни правни доводи за отсъствие на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК. При условията на евентуалност заявява становище за неоснователност на въведените касационни основание по чл.281, т.3 ГПК. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира: Касационната жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на факултативен касационен контрол въззивен съдебен акт и е процесуално допустима. За да постанови обжалвания съдебен акт Софийски апелативен съд, след самостоятелен анализ на доказателствения материал по делото, въведените доводи и възражения, е приел за установено от фактическа страна, че между страните в процеса е съществувала твърдяната в исковата молба валидна облигационна връзка, породена от сключени помежду им два договора за строителство: № ПС-57/ 02. 12. 2015 г., изменен с анекс № 3/20.05.2016 г. и № ПС-75 от 28. 07. 2016 г., по отношение на които, предвид съществените им елементи и техния предмет, са приложими разпоредбите на чл. 258 и сл. ЗЗД. За безспорно е прието още, че по силата на допълнително постигнатото съгласие, обективирано в анекс № 3/20.05.16 г. към договор № ПС-57/02.12.15 г., с което е внесена промяна в първоначално договорените за проектиране, изработка, доставка и монтаж алуминиеви парапети ALUMIL M 8200, вкл. закалено стъкло и крепежи за обект „ Съни Гардън“, ищцовото търговско дружество се е задължило да изпълни със свои сили, средства и в сроковете по чл.2 от същото възложената му работа, а ответникът, като възложител, е поел насрещното задължение да заплати сумата от 176 571.81 лв., без ДДС, при условията на чл.3. Позовавайки се на приложения по делото двустранно подписан приемо- предавателен протокол от 07.08.2017 г., според който престираният от изпълнителя трудов резултат по процесния анекс № 3 е приет от възложителя по см. на чл. 264, ал.3 ЗЗД без възражения и е изрично отразено в документа, че изработените алуминиеви парапети и лайсни, които се предават в пълна техническа изправност и изряден външен вид са монтирани в изцяло завършения[жк], като съобразно коригираното им количество, вид и непроменена единична цена са на обща стойност 223 329.46 лв., с ДДС за петте сгради, в който смисъл е и заключението на изслушаната и неоспорена съдебно- техническа експертиза, вкл. в частта й за липса на открити недостатъци и/ или дефекти, решаващият състав на въззивната инстанция е извел правен извод, че в тежест на ответника е възникнало задължение за заплащане на договореното възнаграждение, съгласно чл.266, ал.1 ЗЗД. Съпоставяйки осъществените от възложителя плащания от 200 160 лв. с ДДС и общия размер на сумите, дължими за процесната работа, от 223 329.46 лв., по отношение на които не е съществувал спор между страните в процеса, Софийски апелативен съд е счел, че неразплатен е останал претендираният от ищеца остатък от 23 169.45 лв., за който следва да бъде ангажирана договорната отговорност на ответника, съобразно общото правило на чл.79, ал.1 ЗЗД. С оглед отправената от ищеца покана –справка от 21.11.2017 г. с адресат „ ЙЕС ИНВЕСТ“ ООД, в която са конкретизирани оставащите му задължения по договор № ПС -57/02.12.15 г., въззивната инстанция е приела, че уговореният срок за окончателно разплащане в чл.3, ал.2 от анекс № 3 към същия – 5 дни от подписване на двустранен приемо- предавателен протокол, е изменен и едва след тази датата длъжникът - ответник е изпаднал в забава. С оглед паричния характер на дълга му е преценила за основателна и съединената искова претенция по чл.86, ал.1 ЗЗД, за период до датата на исковата молба. За установено в хода на делото е прието и твърдяното от ищеца договорно неизпълнение на „ ЙЕС ИНВЕСТ“ ООД и по втория договор за строителство № ПС-75 от 28.07.2016 г. Посочено е, че с така сключения договор „ ИНОВА СТИЛ“ЕООД, гр. София се е съгласил да изпълни със свои сили и средства алуминиева дограма, вкл. проектирането й, доставката и монтажа по одобрени и съгласувани пълни работни проекти за обект жилищна сграда в кв.Д., район „Витоша“, по плана на [населено място], съобразно оферта на възложителя от 27.07.2016 г. и спецификация към нея, обективирани в Приложение № 1 – неразделна част от договора, в определен в чл.2 срок, крайната дата на който е 30. 10. 16 г.. Ответното търговско дружество, като, възложител е поело като насрещно задължение да заплати сумата от 16 310.70 лв., без ДДС. След обстоен съвкупен анализ на приложените по делото писмени документи, обективиращи водената в хода на изпълнението кореспонденция между страните, на показанията на св. Ат.П. и П. К., доводите на страните и неоспореното заключение на изслушаната съдебно- техническа експертиза, което е изцяло възприел, решаващият състав на въззивния съд е счел за безспорен и факта, че по искане на „ ЙЕС ИНВЕСТ“ ООД, в хода на изпълнението са внасяни редица промени и допълнения в предмета на първоначално договореното, възлизащи на 28 4732 лв. без ДДС.. Констатирал е, че за изработеното по процесния втори договор липсват двустранни приема - предавателни протоколи, но ищцовото търговско дружество, след приключване на монтажните работи на обект „Вила Водолей“ в кв. Д., вкл. отстраняване на съществуващ несъответствия, е отправило изрично на 25. 07.17 г. писмо - покана до ответника за тяхното подписване. Обстоятелството, че след тази дата липсва каквото и да било противопоставяне на възложителя във вр. с безспорно престирания му готов трудов резултат, а обектът е въведен в експлоатация, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, обуславя правен извод, че за последния е надлежно възникнало насрещното задължение да заплати уговореното възнаграждение, вкл. за допълнително възложената работа, при съобразяване на авансово платената сума от 70 080 лв. С оглед приетата основателност на главния иск е уважена и акцесорната искова претенция по чл.86, ал.1 ЗЗД, като началната датата на периода на длъжниковата забава е съобразена с липсата на приемо- предавателен протокол и отправената от ищеца покана за плащане от 21.11.2017 г.. Позовавайки се на извършените допълнителни изменения и корекции в първоначално договорения предмет по процесния договор, както и на приетия без възражение от възложителя готов трудов резултати по двата договора, Софийски апелативен съд е споделил като основан на закона и доказателствения материал по делото извода на СГС, че въведеното от ответника с отговора на исковата молба възражение за прихващане с негово насрещно вземане за неустойка за забава, произтичащото от същите правоотношения, е недоказано и поради това неоснователно,отричайки да е основателна твърдяната от ищеца недействителност на уговорената неустоечна клауза. Изложени са съображения, че определеният в договора краен срок за изпълнение - 30.10.2016 г., е съобразен единствено с първоначално възложената работа, но не и с извършените от възложителя корекции и допълнения в хода на изпълнението й, поради което отсъства виновно поведение на изпълнителя, обуславящо изпадането му в забава и ангажиране на отговорността му за неточното времево изпълнение. По отношение спазването на срока по чл.2 от подписания между страните анекс № 3 към договор № ПС -57/02.12. 2015 г. Софийски апелативен съд е приел, че доколкото със същия съконтрахентите изрично са предвидили да се договарят срокове за изпълнение на всяка от отделните сгради, които подлежат на допълнително уточнени в двустранно подписан график, съобразен с подадения фронт за работа, то липсата на доказателства за съставянето на такъв, за което доказателствената тежест е на ответника, изключва да е налице твърдяната забава на длъжника. В допълнение въззивният съд се е позовал както на безспорно установените промени в хода на изпълнение в първоначално възложената работа по искане на възложителя, които са обусловили промяна в поръчките за материали към трети лица и на необходимостта от полагане на гранит от различни изпълнители, преди да се монтират възложените на ищец парапети, така и на липсата на каквито и да било възражения в тази насока от ответника, които да са обективирани поне в разменената между страните кореспонденция касаеща процесния обект, респ. да съществуват възражения срещу изпълненото. Анализът на решаващите мотиви в обжалваното решение дава основание да се приеме, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно и следва да се остави без уважение. Съгласно задължителните постановки в т. 1 на ТР № 1/19.02.10 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният и/ или процесуалноправен въпрос, с който се аргументира общото основание за достъп до касация по чл. 280, ал. 1 ГПК, трябва да е включен в предмета на делото и да е обусловил решаващата правна воля на въззивния съд,обективирана в решението му. Този материалноправен и/или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, но не и правилността на обжалвания въззивен съдебен акт, за възприемане на фактическата обстановка от състава на въззивната инстанция или да е свързан с обсъждане на събраните по делото доказателства. В случая поставените от касатора процесуалноправни въпроси №1, № 2 и № 8, освен, че са некоректно формулирани, са израз на въведеното с касационната жалба оплакване за процесуална незаконосъобразност на въззивното решение на Софийски апелативен съд, поради неправилно разпределение на доказателствената тежест в хипотезата на предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД и заявено защитно възражение за прихващане с насрещно вземане на ответника за неустойка за забава. В този см. същите се явяват извън решаващите мотиви във въззивното решение и с тях не се формира общо основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Според цитираната задължителна практика на ВКС, липсата на общо основание по чл. 280, ал. 1 ГПК е достатъчно съображение за недопускане на касационен контрол, без да се разглеждат поддържаните допълнителни селективни основания. Но дори и възприети за релевантни по см. на чл.280, ал.1 ГПК неоснователно по отношение на същите е поддържаното селективно основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Решение № 696 от 07.2004 г., по гр.д.№ 1911/2003 г. на ТК, цитирано във вр. с въпрос № 1, е въобще неотносимо, доколкото със същото е дадено разрешение на въпроса за допустимостта на възражението за прихващане и дали е предпоставено от ликвидност на насрещните вземания, какъвто не е бил предмет на обсъждане в обжалвания съдебен акт. Не илюстрира твърдяното противоречие и решение № 40/ 13. 05. 2011 г., по т.д.№ 384/2010 г. на І т.о. на ВКС, с което е даден отговор на въпрос, който въобще не е бил предмет на обсъждане от Софийски апелативен съд - за момента, до който в съдебното производство е допустимо да се представят доказателства от ответника, които не са нововъзникнали, а той е разполагал с тях преди подаването на отговор на исковата молба и за правомощията на въззивния съд, когато ответникът е пропуснал срока по чл.133 ГПК. В останалата цитирана от касатора казуална практика на ВКС въпросът за приложението на чл.154, ал.1 ГПК в хипотезата на твърдяна виновна длъжникова забава, до който всъщност се свеждат поставените процесуалноправни въпроси, не е разглеждан. За пълнота на изложеното следва, обаче да се посочи, че не съществува спор в съдебната практика, че доказателствената тежест на правещия възражение за прихващане е да установи както идентитет на страните по правоотношенията, в чието съдържание се включват насрещните вземания, каквото е и заявеното вземане за мораторна неустойка, така и юридическите факти, при наличието на които съответната договорена неустойка е дължима. Що се касае до относимите и допустими доказателства в сочената хипотеза, то последните са в зависимост от подлежащите на установяване факти и вида на претендираната неустойка и за тях решаващият съд не дължи указания на страните, вкл. по съображения черпени от състезателното начало – основен принцип в гражданското съдопроизводство Отделно е, че в случая Софийски апелативен съд се е съобразил изцяло с тази трайно непротиворечива съдебна практика, като в съответствие със задължителните постановки в ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, е решил делото, прилагайки процесуалното правило на чл. 154, ал.1 ГПК относно разпределението на доказателствената тежест между страните в процеса и е обсъдил събрания доказателствен материал поотделно и в неговата съвкупност, наред с въведените от тях доводи по възражението за прихващане на ответника, формирайки собствени фактически и правни изводи за отсъствие на виновна забава на изпълнителя. Несъгласието на касатора с изводите на въззивния съд, което е обективирано в поставените процесуалноправни въпроси, както вече се посочи, е оплакване за неправилност по см. на чл.281, т.3 ГПК, което не е предмет на производството по чл.288 ГПК. За пълнота на изложеното следва още да се отбележи, че процесуалноправните въпроси, така както са формулирани, въобще и не кореспондират с приетото от въззивния съд отсъствие на виновна забава на изпълнителя,аргументирано не само с направена от възложителя промяна във възложената работа в хода на изпълнението й, но и с игнориране от съконтрахентите конкретните договорни клаузи по анекс № 3, относими към срочното престиране на готовия трудов резултат от изпълнителя - съставяне на двустранно подписан график. Материалноправните въпроси, поставени от касатора, може да са важни общотеоретични въпроси, но са без връзка с мотивите на обжалвания съдебен акт, в които въззивният съд нито е отрекъл процесуалната възможност възложителят да релевира в хода на процеса по предявен иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД възражения за забавено изпълнение, нито, че в двустранно подписания между съконтрахентите приемо- предавателен протокол принципно могат да се релевират единствено възражения, свързани с неточно, в качествено отношение, изпълнение, или че с чл.264, ал.1 ЗЗД законодателят е въвел необорима презумпция, идентична с тази по чл.264, ал.3 ЗЗД Поради това и същите нямат обуславящо значение за изхода на конкретното дело и не обосновават общото основание за достъп до касация по чл.280, ал.1 ГПК. Отделно е, че отговорът на част от тях е задължително предпоставен от анализ и преценка на конкретните факти и доказателства по делото, което изисква осъществяване на същински инстанционен контрол, непопадащ в предмета на производството по селектиране на касационните жалби. Лисата на основната главна предпоставка за достъп до касация изключва необходимостта от обсъждане на въведените допълнителни критерии за селекция. Следва в тази вр. единствено да се посочи, че селективното основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, аргументирано с липса на съдебна практика, е въобще неприложимо,предвид задължителните постановки в т.4 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС относно вложеното в него съдържание от законодателя. Неоснователно е и позоваването на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Селективното основание за достъп до касация „очевидна неправилност“ касаторът е обосновал с доводи, повтарящи оплакванията му за неправилност на въззивното решение на Софийски апелативен съд, въведени с касационната жалба, но които според формираната практика на ВКС по приложението на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК са ирелевантни. Очевидната неправилност, като квалифицирана форма на неправилност и самостоятелно основание за допускане на касационно обжалване е налице само при такова видимо тежко нарушение на закона, на процесуалните правила или явна необоснованост, които пороци са осъществени от въззивния съд до степен, че да са пряко изводими от мотивите на обжалвания съдебен акт, т.е. без необходимост от извършване на анализ и проверка, характеризиращи същинския инстанционен контрол. Такава би била хипотезата, при която съдът е приложил несъществуваща или отменена правна норма, при която е приложил закона в неговия противоположен смисъл, или е допуснал да са нарушени основополагащи правни принципи, или когато в резултат на грубо нарушаване на правилата на формалната логика са изградени явно необосновани фактически изводи. В случая такива пороци нито се твърдят от жалбоподателя, нито се установяват от състава на касационната инстанция, поради което визираното селективно основание е неприложимо. Насрещната по касационната жалба страна е претендирала деловодни разноски, които с оглед изхода на делото в производството по чл.288 ГПК и процесуалното правило на чл.78, ал.3 ГПК и се следват, ако е доказано реалното им извършване. В срока по чл.287, ал.1 ГПК „ ИНОВА СТИЛ“ЕООД, гр. София не е ангажирало доказателства за реално направени деловодни разходи, поради което съставът на касационната инстанция не се произнася по отговорността за същите. Мотивиран от изложеното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС