Определение № 250 от 09.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 128/2012 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното от Варненски апелативен съд, Търговско отделение, решение № 306 / 15.12.2011 год. по т.д.№ 421 / 2011 год., с което е потвърдено решение на Силистренски окръжен съд № 18 / 220.04.2011 год. по т.д.№ 304 / 2010 год., с което е отхвърлена молбата на касатора за откриване производство по несъстоятелност на [фирма], на основание чл.625 от ТЗ. К. оспорва правилността на решението с доводи за постановяване в противоречие с материалния закон – чл.286 ТЗ, в обосноваване недоказан търговски характер на сключения между страните договор за поръчителство, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – несъобразени доказателствени средства и немотивираност на решението, както и необоснованост на изводите,въз основа констатираните по делото факти. Навежда основание за допустимост на касационното обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 от ГПК. Ответната страна оспорва жалбата, излагайки съображения за неформулиране на правни въпроси по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК, тъй като никой от посочените не обуславя самостоятелно решаващите изводи на съда, позовавайки се и на неверно изложени от страната – касатор обстоятелства. Намира ,че приложените в обосноваване допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.2 от ГПК съдебна практика, не съставляват окончателни влезли в сила решения по предмета на спора. Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ търговско отделение, като прецени редовността на касационната жалба по чл.283 – 284 от ГПК, подаването й от надлежна страна в процеса, обуславяща правен интерес от обжалването и като насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, относно допустимостта на касационното обжалване намира следното: [фирма] е предявило молба с правно основание чл.625 от ТЗ, за установяване неплатежоспособността на [фирма], [населено място] и откриване производство по несъстоятелност на дружеството. Активната си материалноправна легитимация на кредитор на ответното дружество ищецът обосновава със сключени договори за търговска продажба с трети за спора лица, по които договори [фирма] се явява продавач и на основание клауза за поръчителство от страна на ответното дружество / чл.23/, в обезпечаване вземанията на ищеца, за цената на доставяните фуражи към тези трети лица – купувачи. Въззивният съд и за да отхвърли молбата е приел, че договорът за поръчителство не е търговска сделка по обективен признак, като нефигурираща в чл.1 ал.1 от ТЗ. За да определи сделката като търговска по субективен признак, на основание чл.286 ал.1 от ТЗ и предвид качеството на търговци на страните по същата, въззивният съд е приел, че следва да бъде установено упражняването на поръчителство от [фирма] по търговски сделки по занятие. В тази връзка съдът се е позовал на вписания предмет на дейност на [фирма] в търговския регистър, в който поръчителство не фигурира. На това основание е формулирал извод за оборена презумпция на чл.286 ал.3 вр. с ал.1 от ТЗ. В подкрепа на същия, съдът цитира решение № 994 / 07.01.2008 год.по т.д. 595 / 2007 год. на ВКС, ІІ т.о., чиято относимост касаторът оспорва. Съдът е изложил мотиви за недоказаност и на другата материалноправна предпоставка за уважаване на молбата: установена неплатежоспособност на ответника. Мотивирайки се с изводите на допълнителното заключение на икономическата експертиза, като предоставящо най-цялостен анализ на относимите за ответника финансово – икономически показатели за 2010 – 2011 год., съдът се е позовал на коефициентите за обща и бърза ликвидност, отчитайки първия над единица към 31.09.2011 год., а втория - много близо до единица. Съдът е изложил съпътстващ довод, че преценката следва да съобрази факта, че в случай на ангажиране отговорността на ответника като поръчител, за същия би възникнало вземане в същия размер към длъжниците, чиито задължения е поръчителствал и заплатил .Съдът е изложил съображения, че основен показател за преценката на неплатежоспособност е коефициентът за обща ликвидност, а останалите - за бърза, незабавна и абсолютна ликвидност са помощни. Съдът изрично е обосновал несъобразяване с допълнителното заключение по задачата на въззивника - настоящ касатор / с изключване на вземанията на [фирма] и материалните запаси, предвид оспорено съществуване на последните, като касаторът намира, че в тежест на ответника е било доказването им /, позовавайки се на „ нарушаване формулите за обща, бърза и незабавна ликвидност „ при процедиране по този начин. К. формулира следните правни въпроси: 1/ При определяне на сделката като търговска по субективен признак, съгласно чл.286 ал.1 от ТЗ, като извършена от търговеца „ по занятие „, ограничен ли е съдът от вписания в търговския регистър предмет на дейност на търговеца ? и 2 / Кога може да се счита оборена презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ и коя от страните в производството по чл.625 от ТЗ носи доказателствената тежест по установяване нетърговския характер на сделката, когато същата не се квалифицира като такава по обективен признак / не попада в кръга сделки, посочени в чл.1 ал.1 на ТЗ / ?. В обосноваване на допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т. 2 ГПК по първия въпрос, страната сочи произнасяне на съда в противоречие с решение № 286 / 20.04.2006 год. по т.д.№ 754 / 2005 год. на ВКС, І т.о., а по втория - в противоречие със същото и с решение № 177 / 26.03.2008 год. по т.д.№ 701 / 2007 год. на ВКС, І т.о.. Правният въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС е този който се включва в предмета на спора и е обосновал решаващите изводи на съда, като следва да е относим към правни аргументи по приложението на закона и практиката, а не към правилността на преценката на конкретни факти, т.е. не следва да е фактологично обусловен. Отговорът на първия от поставените въпроси не е обусловил решаващите изводи на съда, тъй като въззивният съд не е обосновал извод, че единствено вписания в търговския регистър предмет на дейност на търговеца, е меродавен за определянето на конкретната сделка, като сключена в съответствие с упражняваното от търговеца занятие. Въззивният съд е отчел липсата на упоменаване поръчителството като предмет на дейност на [фирма] и предвид липсата на други доказателства за сключване договори за поръчителство по занятие, е приел оборване на презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ. Действително този му извод – за обореност презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ - не кореспондира с иначе правилното приложение на нормата на чл.286 ал .1 ТЗ, която обуславя търговския характер на сделката от установяване упражняването й по занятие от търговеца. Необосновано, при неустановяване предпоставките на чл.286 ал.1 от ТЗ, съдът е изложил довод, свързан с чл.286 ал.3 от ТЗ, но формулираният правен въпрос е неотносим към допуснатото противоречие. Презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ е приложима само при съмнение досежно установения по смисъла на чл.286 ал.1 ТЗ търговски характер на сделката, т.е. при навеждане на факти и обстоятелства в оспорване, но недостатъчно, на извода за „ упражняване по занятие „. Предвид това, изводите на съда по неустановяване предпоставките на чл.286 ал.1 от ТЗ изобщо не са предпоставяли позоваване на чл.286 ал.3 от ТЗ. Цитираното решение № 286 / 20.04.2006 год. по т.д.№ 754 / 2005 год. на І т.о. на ВКС визира именно тази поредност на установяване търговския характер на сделката по субективен признак, на основание чл.286 ал.1 от ТЗ. Действително в мотивите касационната инстанция е приела, че упражняването по занятие не е преценимо единствено въз основа на вписания предмет на дейност на търговеца, но и подобно ограничение не е въведено от въззивния съд, както се посочи по-горе, поради което и само на това основание въпросът не обуславя допускане на касационно обжалване. В аспект на изложеното по-горе, вторият от формулираните правни въпроси в първата си част - „ кога се счита оборена презумпцията на чл. 286 ал.3 от ТЗ „ - е фактологично обусловен и не предпоставя еднозначен отговор. Във втората си част – „разпределение на доказателствената тежест по установяване нетърговския характер на сделката, когато същата не е търговска по обективен признак „ - въпросът е некоректно поставен, тъй като предпоставя изначално прилагане презумпцията за търговски характер на сделката. Както се посочи по-горе, приложението на презумпцията е обусловено от установяване предпоставките на чл.286 ал.1 от ТЗ, а не единствено от качеството на страните като търговци. В този смисъл релевантен би бил въпросът за предпоставките за приложимост на чл.286 ал.3 от ТЗ. В решение № 286 / 20.04.2006 год. по т.д.№ 754 / 2005 год. на І т.о. на ВКС съдът действително се е позовал на неоспорване от ответника сключването на сделката, обуславяща легитимацията на молителя - кредитор, в упражняване на занятие като търговец, но не е изложил мотиви за достатъчност на същото в доказване на предпоставките на чл. 286 ал.3 от ТЗ. Нещо повече, изрично е посочено несъобразяване въззивния съд с доказателства в подкрепа на сключване сделката - договор за заем - за текущи нужди и оборотни средства, т.е. в обслужване стопанската дейност на търговеца, обуславящи търговски характер на сделката, съгласно чл.286 ал.1 от ТЗ. В този смисъл, цитираното решение не е в подкрепа на довода, че достатъчно за прилагане презумпцията е неоспорването на търговския характер на сделката от ответника. Второто цитирано решение № 177 / 26.03.2008 год. по т.д.№ 701 / 2007 год. на І т.о. не може да се приеме за разрешаващо идентичен правен спор, с оглед което и да би се приело за противоречиво на обжалваното въззивно решение. Касационната инстанция е приела за достатъчно в конкретния случай - безвъзмезден договор за заем на парични средства - че сключването на сделката от търговци, „ в процеса на осъществяване на търговската им дейност „ и при неоспорване търговския характер на сделката от ответника, обуславя приложимост на презумпцията на чл. 286 ал.3 от ТЗ. Както и в преждекоментираното решение на касационната инстанция, третиращо договор за заем във връзка с обслужване на стопанската дейност, очевидно и тук изложените съображения изхождат от обслужваща търговската дейност на страната функция на договора за заем, каквато не би могла да се пренесе аналогично и за настоящия казус. Ответното дружество не е страна по договора за търговска продажба, страните по който могат да се разглеждат аналогично като търговци, договарящи „ в процеса на осъществяване търговската им дейност „. То участва единствено в сключване на клаузата за поръчителство и за да би се приела приложимост на визираното от касационната инстанция разрешение, означава да би се приело за достатъчно единствено и само качеството „ търговец „. Но в решение № 177 / 26.03.2008 год. по т.д.№ 701 / 2007 год. на І т.о. на ВКС, качеството търговец е съобразено отделно и самостоятелно от критерия „ сключване на сделката в процеса на упражняване на търговска дейност „. За да се приеме противоречиво разрешаване в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 от ГПК е необходимо да се отчита различието в правнорелевантните факти, което от своя страна предпоставя намиране на общото между делата и именно това общо да съставлява отговор на конкретния материалноправен или процесуалноправен въпрос. С оглед гореизложеното, подобен идентитет в случая не се установява. В. ,точно в идентична хипотеза е постановено решение № 994 / 07.01.2008 год. на ВКС по т.д.№ 595 / 2007 год. на ТК, ІІ т.о.: липса на доказателства от които да се обоснове извод, че сделката е свързана с упражнявано от търговеца занятие или че произтича от извършваната от него дейност; липса на доказателства за предмета му на дейност / като в процесния случай съдът се е позовал на съдържанието на единствено известния му, като вписан в търговския регистър, предмет на дейност / и недостатъчност на факта, че страната е търговец - за обосноваване извод за търговски характер на сделката по чл.286 ал.1 от ТЗ. Нещо повече: решението изрично сочи неправилност на кумулативното приложение критериите в ал.1 и ал.3 на чл.286 ТЗ. Страната формулира и въпрос, относим към втората предпоставка за уважаване молбата по чл.625 от ТЗ: установяване състоянието на неплатежоспособност на търговеца: „Вземат ли се предвид дълготрайните материални активи, притежавани от длъжника, при преценка дали същият е в състояние да покрива задълженията си без опасност за кредиторите? „. По начало недопускането на касационното обжалване по поставените въпроси свързани с легитимацията на молителя като кредитор – преюдициални за разгреждането на втората предпоставка, обуславят на самостоятелно основание недопускане касационното обжалване по този въпрос, тъй като отговорът на същия не се явява относим към решаващи мотиви на въззивния съд за отхвърляне на молбата и не би обусловил различен изход на правния спор. За убедителност на изложението, обаче, следва да се посочи, че въпросът не е свързан пряко с мотивите на съдебното решение. Видно от изложението по чл.284 ал.3 от ГПК касаторът го извежда косвено, с оглед възприемането от съда на допълнително експертно заключение, прието в с.з. на 7 декември 2011 год. и във връзка с обяснения на експертите / вещо лице М. П. /, което страната в тази му част намира неправилно. Касае се за съобразени от експертизата дълготрайни активи при обосноваване извод за временен характер на затрудненията на длъжника. Въззивният съд не е посочил дълготрайните активи като съобразим критерий за преценка платежоспособността на дружеството - ответник. Изрично е приел за основен коефициента на обща ликвидност, определим от краткотрайните активи спрямо краткосрочните задължения, считайки за релевантно при определяне икономическото състояние на търговеца точно бързоликвидното му имущество. От една страна въпросът не е относим към изводи на съда в посочения смисъл, а от друга - с оглед извеждането му от касатора като извод на съда, основан на неправилно възприето доказателствено средство по делото, касае преценка за правилност на решението, по смисъла на чл.281 т.3 от ГПК, която не е предмет на настоящото производство. В този смисъл, дори да не би била обоснована недопустимост предвид изхода на касационното обжалване за поставените преюдициални въпроси относно легитимацията на молителя – кредитор, така формулираният трети въпрос не съставлява правен такъв, по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК вр. с т.1 от ТР № 1 /2010 год. по тълк .дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. Водим от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ търговско отделение