Определение № 1821 от 23.06.2023 г. на ВКС по гр. д. № 4896/2022 г.

Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго - Про Продажби” АД с ЕИК[ЕИК] и седалище [населено място] чрез адв. М. против решение № 1106 от 26.08.2022 г. по гр. д. № 311/2022 г. на Окръжен съд - Варна.

Ответникът Е. А. П. чрез адв. М. в писмения отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК прави искане да не допуска касационен контрол и счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК и е процесуално допустима.

За да се произнесе по основанията за допускане на касационното обжалване, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение приема следното:

Предмет на жалба е посоченото въззивно решение (постановено при новото разглеждане на делото от въззивния съд) в частта, в която е потвърдено решение № 2744 от 30.06.2020 г. по гр. д. № 15937/2019 г. на Районен съд - Варна в частта, в която е прието за установено на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че ищцата Е. А. П. не дължи на ответното „Енерго - Про Продажби“ АД сумата над 12 438. 66 лв. до претендираните 15 925. 84 лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя доставена и незаплатена електрическа енергия за периода от 27.09.2017 г. до 26.09.2018 г. за обект в [населено място], местност „Д. чешма“ с кл. № [ЕГН] и аб. № [ЕГН], за която сума е издадена фактура № [ЕГН]/26.08.2019 г. и са присъдени разноски.

Въззивният съд е постановил обжалвания правен резултат като е съобразил данните, отразени в констативен протокол № 1202382/26.09.2018 г., съставен от служители на „Електроразпределение Север“ АД, относно резултатите от проверката на измервателната система на процесния обект, при която съществуващият електромер е демонтиран със снети показания от регистри 1.8.1., 1.8.2, 1.8.3, 1.8.4. и 1.8.0, и предоставен за експертиза от Български институт по метрология (БИМ). Протоколът е подписан от съставителите и двама свидетели. Посочил е, че според данните в констативен протокол № 1702/23.08.2019 г. на метрологичната експертиза процесният електромер е тип ME 162-01А52-МЗКО, статичен, еднофазен, двутарифен електромер, който при демонтажа му е с показания на тарифите: Т1 - 008048. 7 kWh., Т2 - 010902. 8 kWh, без механични дефекти на кутията, клемите и клемния блок, с необходимите обозначения на табелката. Измервателният уред е с оценено съответствие (има допълнителна метрологична маркировка и идентификационен номер на нотифицирания орган) като при проверка на точността не отчита грешка над максимално допустимата, съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. Същият обаче не съответства на техническите характеристики - при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема и наличие на преминала ел. енергия на ТЗ - 0084334. 244 kWh, невизуализирана на дисплея. Установено е, че съобразно констатираното натрупване в невизуализиран регистър е одобрено становище за начислението на допълнително количество електрическа енергия в размер на 84334 kWh, с фиксиран период 27.09.2017 г. - 26.09.2018 г., на стойност 15 925. 84 лв. с ДДС, съгласно фактура № [ЕГН]/26.08.2019 г., за което задължение абонатът е уведомен, както и за срока на погасяване. В обжалваното решение са обсъдени заключенията на назначените и изслушаните по делото (вкл. и при новото му разглеждане от въззивния съд) съдебни експертизи. Съобразени са данните от приетото в първата инстанция заключение на съдебно-техническата експертиза, според което електромерът е тип „ISKRA“ - ME 162, произведен през 2013 г. и преминал същата година задължителна проверка за годност в БИМ, както и че към 23.01.2017 г. е монтиран в обекта на потребление. Срокът на метрологичната му годност изтича през 2019 г. Съгласно т. 6 е монтиран нов на обекта, като технически показанията в регистри 1.8.3 и 1.8.0. не може да са различни от „0“, както са вписани за 1.8.1 и 1.8.2. Установено е също, че по протокол за монтаж № [ЕГН]/7.11.2013 г. на електромер с фабричен номер, идентичен на процесния, вписаните показания на регистри 1. 8.1 - Т1 и 1.8.2 - Т2, са нулеви. Решаващият състав е отчел и заключението на допуснатата при новото разглеждане на делото от втората инстанция комплексна съдебно-техническа експертиза, с участието на вещи лица - електроинженер и софтуерен специалист. Според вещите лица не е възможно да се определи началната дата, от която е започнало натрупване в невизуализиран регистър 1.8.3; промяната на данни в паметта за параметризация на СТЕ се осъществява с помощта на софтуер през входно - изходно устройство (оптичен порт) или физически достъп, чрез програматор, по изброените начини - чрез физически достъп до паметта, чрез софтуер от производителя на микроконтролера, използван за направата на СТИ; - чрез специализиран сервизен софтуер за параметризация, или зловреден софтуер през оптичния порт за комуникация, разработен специално за СТИ Iskra ME 162, чрез който да се заобиколи защитата но устройството. Количеството електроенергия в регистър 1.8.3 е вследствие на софтуерно въздействие върху паметта на електромера, свързана с параметризацията, по отношение на часовете от денонощието и дните от седмицата, в които следва да се включи определен тарифен регистър. Манипулацията е резултат от целенасочени човешки дейности, изключващи техническа грешка. Сочи се от експертите, че предоставеният от производителя софтуер - Iskra ME 162, позволява параметризиране /Meter View, защитен с пароли, които дават достъп до функциите - параметризиране, отчитане, сверяване на часовника, смяна на паролите за вход в програмата и паролите за достъп до електромера - и четене на данни /Meter Read/. Отразено е, че по справка за потреблението на обекта в периода 17.09.2017 г. - 26.09.2018 г. е отчетено потребление в размер на 2 898 kWh. Добавено към определеното за доплащане в размер на 84 334 kWh е общо 87 232 kWh за 365 дни, което потребление вещите лица считат за недопустимо и невъзможно да бъде доставено технически до обекта на абоната за едногодишен период. Максимално допустимото за обекта потребление се определя на 61 320 kWh за 365 дни. При изчисленията по допълнителната СТЕ стойността на натрупаното количество електроенергия в Тарифа Т3 - 84 334 kWh за периода от датата на монтажа - 07.11.2013 г. до датата на проверката - 26.09.2018 г. е в размер на 12 438. 66 лв. с ДДС, съгласно утвърдените от КЕВР цени на електроенергия за битови абонати. При горните факти второинстанционният съд е приел, че по силата на сключения договор за продажба на електроенергия, на основание чл. 200, ал. 1 ЗЗД във вр. чл. 183 ЗЗД, ищецът дължи стойността на потребената, но неотчетена електроенергия от невизуализиран регистър 1.8.3. Разпределена за периода от монтажа на СТИ на 07.11.2013 г. до проверката на 26.09.2018 г., общо за 1 785 дни, при действащите за този период цени на електроенергия за битови абонати, дължимата сума е 12 438. 66 лв. с включен ДДС. Така е направено съждение, че предявеният отрицателен установителен иск се явява частично основателен до размер на сумата 3 487. 18 лв. (разлика между начислената с описаната по - горе фактура сума от 15 925. 84 лв. и стойността на потребеното и неотчетено количество електроенергия в обекта на абоната за визирания период - 12 438. 66 лв.).

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК искането за достъп до касация е обосновано при предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. т. 1 ГПК по следните въпроси:

1. „Следва ли съдът да прецени доказателствената сила на експертизата с оглед обосноваността й?; Независимо дали съдът възприема или не експертното заключение, той следва ли да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата?“;

2. „При наличие на няколко противоречиви по смисъл заключения по едни и същи въпроси длъжен ли е съдът да обсъди всички и да се аргументира защо възприема или не всяко едно от тях?“

По първия въпрос се поддържа отклонение с практиката на ВКС, изразена в решение № 118/05.05.2012 г. по гр. д. № 588/2011 г. на III г. о., решение № 241/23.10.2013 г. по гр. д. № 3194/2013 г. на I г. о., решение № 108/16.05.2011 г. по гр. д. № 1814/2009 г. на IV г. о., решение № 248/16.11.2015 г. по гр. д. № 1271/2015 г. на III г. о., решение № 57/08.05.2014 г. по гр. д. № 7493/2013 г. на II г. о. По втория въпрос пък се сочи противоречие с решение № 108/16.05.2011 г. по гр. д. № 1814/2009 г. на ВКС, IV г. о., решение № 58/13.02.2012 г. по гр. д. № 408/2010 г. на ВКС, I г. о., решение № 107/27.07.2015 г. по т. д. № 4680/2013 г. на ВКС,

I т. о., решение № 248/16.11.2015 г. по гр. д. № 1271/2015 г. на ВКС, III г. о. и решение № 114/03.10.2019 г. по гр. д. № 3472/2018 г. на ВКС, II г. о.

Касационното обжалване не следва да се допуска.

Въззивното решение не противоречи на посочената практика на ВКС, на която касаторът се позовава. Според тази практика заключението на вещото лице, като всяко доказателствено средство, трябва да бъде обсъдено наред с всички доказателства по делото. Съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице, дори и когато страната не е направила възражения срещу него - чл. 202 ГПК, а да прецени доказателствена му сила съобразно обосноваността му. Независимо от това дали възприема или не експертното заключение, той следва да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата. В случая обаче въззивният съд е основал решението си на допуснатата по указания на ВКС комплексна съдебно-техническа експертиза с участието на софтуерен специалист, по задачите дадени с подробните указания на отменителното решение, от които е обвързан. Изпълнявайки именно тези задължителни указания на горната инстанция съдът е назначил, изслушал и приел (при новото разглеждане на делото) заключението на вещите лица и въз основа на него е направил обоснован извод, че максималното количество, което може да се натрупа през исковия период, по действащите към този момент цени на електроенергия, е на стойност от 12 438. 66 лв., с оглед на което претенцията е неоснователна до този размер, а за горницата до начислените по фактурата от 26.08.2019 г. - 15 925. 84 лв., искът е основателен и тази разлика не се дължи от абоната. Последният дължи заплащане само на действително доставеното количество електроенергия, преминало реално през обекта на потребление, но останало неотчетено от измервателния уред, което се доказва от комплексната СТЕ по делото, поради което констатациите на съда, въз основа на които е достигнал до извод за частична основателност на иска, са изцяло в съответствие с установената съдебна практика. Ето защо, по поставените питания и на заявеното основание искането за селектиране на жалбата е неоснователно.

Отсъстват предпоставки за достъп до касация и на формално посочения от страната текст на чл. 280, ал. 2 ГПК. Тази разпоредба съдържа отделни фактически състави, извън тези по чл. 280, ал. 1 ГПК, които са свързани с и предпоставят различни пороци на обжалваното въззивно решение. Обосновка на приложно поле на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК - поради очевидна неправилност на решението, липсва от страна на касационния жалбоподател, а това е негово задължение, поради което касационен контрол на това основание не може да се допусне. Няма основание за допустимост на обжалването и по чл. 280, ал. 2, предл. 1 и 2 ГПК, доколкото при служебната проверка на въззивното решение от ВКС не се установява вероятност същото да е нищожен или недопустим съдебен акт.

В обобщение, не е обосновано приложно поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ГПК, поради което не следва да се допуска касационен контрол на въззивното решение в обжалваната част.

При този изход на делото касаторът дължи на ответника по касация сторените и своевременно претендирани разноски за настоящата инстанция. Размерът на заплатеното адвокатско възнаграждение по приложения договор за правна защита и съдействие от 19.10.2022 г. възлиза на 1 200 лв., платени в брой. С оглед обаче датата на сключване на същия и действащата към този момент редакция на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за МРАВ (ДВ, бр. 68/31.07.2020 г.), според която при изготвяне на отговор по касационна жалба с основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК без процесуално представителство възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението по чл. 7 или 8, но не по-малко от 500 лв. Ето защо, именно тази сума следва да се присъди в полза на ответника по касационна жалба.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, III г. о.