Определение № 50554 от 10.10.2023 г. на ВКС по т. д. № 1963/2022 г.

Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „ВГ-2” ЕООД срещу решение № 76/11.03.2022 г. по в. т. д. № 682/2021 г. на Апелативен съд Варна, с което е потвърдено решение № 165/14.06.2021 г. по т. д. № 17/2021 г. на Окръжен съд Варна за отхвърляне на предявените от касатора обективно съединени осъдителни искове срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД с правно основание чл. 79 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 5 Закон за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ/ и чл. 86 ЗЗД за заплащане на сума в размер 12 801, 80 лв. – произведена, но неплатена електрическа енергия през м. август 2017 г. от възобновяем източник ВтЕЦ, ведно със законната лихва, както и сума в размер на 3 579, 31 лв. - обезщетение за забавено плащане на главницата за период от 01.01.2018 г. до датата на исковата молба, сума в размер на 214 634, 29 лв. – произведена, но неплатена електрическа енергия през м. септември 2017 г., ведно със законната лихва, както и сума в размер на 59 859, 14 лв. - обезщетение за забава върху посочената главница за периода 01.01.2018 г. до датата на предявяване на исковата молба, сума в размер на 16 395, 22 лв. - произведена и неплатена електрическа енергия през м. октомври 2017 г., ведно със законната лихва, както и сума в размер на 4 572, 46 лв. мораторна лихва върху тази главница за периода 01.01.2018 г. – до датата на исковата молба.

В касационната жалба се релевират оплаквания за недопустимост, респ. неправилност на въззивното решение. Недопустимостта се мотивира с произнасяне на въззивния съд в отклонение от разрешението, дадено с ТР № 1/09.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Излагат се съображения, че, предвид висящото производство по проверка за законосъобразност на решение № СП-5/28.03.2019 г. на Комисията по енергийно и водно регулиране /КЕВР/, което има преюдициално значение за разрешаване на гражданския спор, отказаното от въззивния съд спиране по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК е довело до постановяване на недопустимо решение. Твърди се от жалбоподателя, че предвиденото от закона предварително изпълнение на решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР се явява без правно значение. Излагат се и съображения относно неправилно приложение на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, вр. с § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ, както и на цената за нетно специфично производство на електроенергия по т. 8 от решение № Ц-010/2011 г. на КЕВР. Навеждат се доводи за липса на анализ на ефекта от отмяната на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР с решение № 1115/28.01.2019 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 5284/2018 г. Заявява се становище от касатора, че тази отмяна настъпва с обратна сила и решението на административния съд следва да се зачита от всички. В този смисъл въззивният съд е пропуснал да вземе в предвид факта, че нетното специфично производство на електроенергия по т. 1.7. от решение № СП-1/31.07.2015 г., което е било отменено към момента на постановяване на обжалваното решение № СП-5/28.03.2019 г., е било неприложимо и не е съществувало нетно специфично производство, въз основа на което ответникът е отказал плащане. От въззивния съд не е анализирано и как новото решение № СП-5/28.03.2019 г. се отразява на отношения между страните. В жалбата се прави оплакване, че съдът е следвало да спре производството си до постановяване на влязъл в сила акт по повод подадената срещу решение № СП-5/28.03.2019 г. жалба, а по валидността на административния акт – да се произнесе, съобразно предвиденото в чл. 17, ал. 2, изр. 1 ГПК, което не е било сторено. Въззивният съд не е разгледал и възраженията, че за определен период от време между дружествата са прилагани и двете преференциални цени, определени в т. 8 и т. 9 от решение № Ц-010/30.03.2011 г. От касатора се заявява довод, че, в случай на извършен от въззивният съд анализ на този факт, изводът би бил, че няма как да се разграничат различните видове електрически централи, работещи само в категорията до или над 2 250 ефективни часа годишно. Наред с това, се сочи, че не отговаря на фактите изводът на въззивния съд спорът между страните да се заключава в това дали ответникът е задължен да изкупува по преференциални цени цялото количество произведена от ищеца електрическа енергия, доколкото ищецът в нито един момент не е твърдял подобно нещо, предвид пределната яснота на ЗЕВИ в частта, ограничаваща изкупуването на произведената електроенергия по преференциални цени до достигане на нетното специфично количество. Заявава се и оплакване относно неправилното позоваване на въззивния съд на извършеното от НЕК тълкуване в писмо изх. № 26-1632-130/28.10.2015 г., в което е записано, че е неправилно за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 годишно ефективни часове, да се определя цена 188, 20 лв./MWh, т. е. количествата над 2 000 kWh да се изплащат не по цени за излишък, а по преференциална цена от 172, 95 лв./MWh, приложима за централи, работещи над 2 250 часа. При изложените доводи в касационната жалба се прави искане за постановяване на решение, с което въззивното такова да бъде обезсилено, евентуално отменено с присъждане на разноски в полза на касатора.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:

1. „Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“

Въпросът е поставен с оглед становището на въззивната инстанция, че производството по обжалване на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР не е преюдициално по отношение на търговския спор. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС /по ч.т.д.№ 1813/2019г. на I т.о., по ч.т.д. № 2586/2017г. на 1 т.о., по ч.гр.д. № 795/2012г. на 4 г.о. и др./.

От значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите:

2. „При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта?“

3. „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?“

4. „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?“

5. „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“

6. „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?“

В писмения отговор на ответника по касация „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД се оспорва основателността на касационната жалба и се моли тя да бъде оставена без уважение, а въззивното решение да бъде потвърдено като правилно. Заявява се становище, че в касационната жалба неправилно са интерпретирани мотивите на въззивната инстанция. Изведеният като спорен въпрос от Апелативен съд Варна е може ли, след изменението на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ и приемането на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, ВтЕЦ да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период, определени в т. 1.7. и т. 1.8. от същото решение, съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т. 8 и т. 9 от решение Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР за достигнатото нетно специфично производство на електрическа енергия, съответно до 2 000 KWh и до 2 300 KWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени изкупуването да стане по цени за излишък на балансиращия пазар. В отговора се прави извод, че въззивната инстанция правилно е преценила лисата на възможност за ищеца касатор да получи в рамките на една календарна година последователно две преференциални цени. Прави се позоваване на решение № 60073/2021 г. по т. д. № 1184/2020 г., решение № 60105/2022 г. по т. д. № 1185/2020 г., определение № 146/2022 г. по т. д. № 798/2021 г. на ВКС, ТК и др., с които е прието, че съгласно изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия до размера на нетното специфично производство по преференциални цени, а за количествата, които го надхвърлят, по цени за излишък. От ответника по касация се претендира присъждане на разноски съобразно представен списък.

От ответника по касация „НЕК” ЕАД /трето лице помагач на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД/ е депозиран отговор, с който касационната жалба се оспорва и се заявява становище за законосъобразност на атакуваното въззивно решение.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо търговско отделение, като взе в предвид изложените доводи и провери данните по делото, намира следното:

Касационната жалба е подадена от легитимирана да обжалва страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване акт, поради което същата се явява процесуално допустима.

С атакуваното в настоящото производство решение въззивният съд е възприел очертаната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, според която ответното дружество /краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия/ е сключил с касатора /производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект договор за изкупуване на електрическа енергия по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт. За процесния период преференциалната цена, приложима към договора, е била определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ същата е била дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР.

Като спорен въпрос, пренесен пред въззивната инстанция, съставът на Апелативен съд Варна е отделил този, който изисква, при преценка изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемането на решение № СП -1/31.07.2015 г. на КЕВР, отговор дали ВтЕЦ може да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период, определени в т.1.7 и т.1.8 от решение № СП – 1/31.07.2015 г., съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т.8 и по т.9 от решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР за достигнато нетно специфично производство на електрическа енергия, съответно до 2 000 kWh и до 2 300 kWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени, изкупуването да стане по цени за излишък на балансиращия пазар. На въпроса съдът е отговорил отрицателно, като се е мотивирал с новата правна уредба, която предвижда заплащане на произведена електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект ВтЕЦ по преференциални цени да става не съобразно фактически произведените количества до един от двата прага на достигнато нетно специфично производство на електрическа енергия, а съобразно технологичната годност за работа на обекта през календарната година до 2 250 часа и над 2 250 часа съобразно зонирането в две ветрови зони, регламентирано още с решение № Ц-013/28.06.2006 г. на ДКЕВР. От разпоредбата на чл. 18, ал. 4 в договора, сключен между страните по делото на 17.02.2010 г., че технологичната годност за работа на обекта – ВтЕЦ „ВГ-2“ през календарната година е до 2 250 часа, съставът на апелативния съд е приел, че приложение следва да намери преференциалната цена за достигнато нетно специфично производство от 2 000 kWh годишно като произведените над този праг количества електроенергия се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар. Счел е, че няма основание за присъждане на преференциална цена над достигнато нетно специфично производство електроенергия за разликата от 2 000 kWh до 2 300 kWh годишно, тъй като процесната ВтЕЦ няма технологична годност за работа повече от 2 250 годишни часа. Извел е довод, че, ако се допусне един и същ производител да може да променя началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една календарна година, това би довело до получаване на приход над заложената за съответната група централи норма на възвращамемост на разходите и би обезмислило новата нормативна регулация, целяща ограничаване на приходите над нормираната обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.

По направеното искане от страна на „ВГ-2” ЕООД за спиране на производството по делото, предвид инициираното съдебно обжалване на решение № СП-5/28.03.2019 г., с което се установява нетното специфично производство на електрическа енергия, прието след отмяна на т.1.7 от решение № СП-1/31.07.2015 г., въззивният съд се е произнесъл отрицателно. Счел е, че, тъй като съгласно чл. 13, ал. 9 ЗЕ оспореното по съдебен ред решение на КЕВР е предварително изпълняемо и при евентуалната му отмяна чл. 301 АПК предвижда приемане от административния орган на нарочни възстановителни мерки относно увредени права на неговите адресати, искането за спиране на изпълнението му е недопустимо. Посочил е, че търговският съд следва да тълкува и изясни смисъла на приложимите към спорното правоотношение правни норми, така че решението му не зависи и не е обусловено от съдбата на решение № СП-5/2019 г. на КЕВР.

Настоящият състав счита, че отсъства основание за преценка въззивното решение да е недопустимо на въведеното от касатора основание - неприлагане от въззивния съд на разпоредбата на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК при висящност на спор пред административния съд за проверка законосъобразността на решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. С влязло в сила решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР са определени преференциалните цени за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници, като с обжалваното решение № СП-5 е установено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което през 2011 г. са определени тези цени, т. е. посочен е един от компонентите, въз основа на които вече е определена преференциалната цена.

Формираната практика на ВКС /включително и настоящия състав/ е, че обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.3019 г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, както и, че въззивно решение, с което при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.2019г. съдът се е произнесъл по осъдителни искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по първия и шести въпроси от изложението, които са тъждествени на въведеното основание за недопустимост, а и въпросите са поставени общо и извън контекста на настоящия спор, който се свежда единствено до правния проблем по какви цени следва да бъде заплатена произведената от ищеца за исковия период енергия от вятърна електроцентрала. От друга страна, изводите в обжалваното въззивно решение са в съответствие с постановеното от настоящия състав решение № 60105 от 14.02.2022 г. по т.д. № 1185/2020 г. по описа на ВКС, Първо т.о. като неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване произтича от механизма, въз основа на който ищецът формира исковата си претенция за дължима преференциална цена на произведената енергия от възобновяем източник, считайки, че чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ в настоящата си редакция допуска преминаване на производител от една ценова категория в друга - конкретно след достигане наличния ресурс при пълни ефективни годишни часове работа /2 250 по т.8 на решение № Ц-010 от 30.03.2011г./ да получи право на преференциална цена от 188, 29 лв. за МВТч, а при надвишаване на този ресурс над 2 250 часа да премине в преференциалната ценова категория и по т.9 на същото решение, т.е. при работа до 2250 часа енергията да бъде изкупена на по-високата преференциална цена, а след постигане на този праг - отново на преференциална, макар и по-ниска цена. С посоченото решение по т. д. № 1185/2020г. на І т.о. на ВКС след анализ на нормативната уредба и преценка на решенията, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019г., е обоснован извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. След изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. В противоречие с нормативната уредба е теза, че произведена в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар.

Останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, също не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. Отсъствието на обуславящ за изхода на делото характер произтича от обстоятелството, че въззивният съд изобщо не се е произнасял по приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, каквото е твърдението и на самия касатор, заявено като изрично оплакване в касационната жалба. Паралелно с това с влязло в сила решение № 1873/12.02.2021 г. по адм. д. № 2016/2020 г. на ВАС е прието, че решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР не е нищожно, поради което въпросът за валидността на административния акт не би могъл да бъде разглеждан по реда на инцидентния контрол в исковото производство, а и косвеният контрол за законосъобразност на ИАА от гражданския съд може да се осъществи само при наличие на наведени факти и в преклузивните срокове по ГПК, поради което поставените въпроси по приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК не могат до обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл. 280, ал. 1 ГПК. Ето защо, не следва да се обсъжда поддържаното за тези въпроси допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

При изхода на делото пред настоящата инстанция и на основание чл. 80 ГПК касаторът следва да заплати на ответника „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвяне на отговор на касационната жалба - сумата 12 312 лв.

По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.