Определение № 230 от 18.04.2022 г. на ВКС по т. д. № 681/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е въз основа на касационна жалба на „ВГ-3" ЕООД против Решение № 260050/14.10.2020 г. по в.т.д. № 287/2020 г. на Апелативен съд - Варна, с което се потвърждава Решение № 1217/30.12.2019 г. по т.д. № 1726/2018г. на Окръжен съд – Варна, с което са отхвърлени исковете предявени от "ВГ-3" ЕООД за осъждане на основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД на "ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ" АД да заплати на ищеца по Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 90/17.02.2010 г., сума в размер 167118.31 лева, представляваща незаплатената част от цената за произведена и доставена електрическа енергия за м. септември 2015г., обективирана в дебитно известие № 96/31.10.2015 г. към фактура № 94/12.10.2015 г., ведно с законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска до окончателното заплащане на задължението, както и сумата от 48986.27 лева, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 30.11.2015 г. до 26.10.2018 г., като на основание чл.78, ал.З от ГПК са му възложени и разноските по делото. Касаторът излага становище за вероятна недопустимост на въззивното решение, съответно за неговата неправилност, като постановено при съществено нарушение на процесуалния закон и необоснованост. Ответникът по жалбата и по делото, „Енерго-Про Продажби" АД, в писмен отговор излага становище за липса на основания за допускане на касационното обжалване. Претендира направените в настоящото производство разноски. Ответникът по жалбата и третото лице помагач на ответника по исковете, „Национална електрическа компания“ ЕАД, също оспорва наличието на основания за допускане на касационния контрол, съответно за отмяна на въззивното решение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Апелативният съд е определил за спорен единствено въпросът за начина на определяне цената на произведената от ищеца електрическа енергия от възобновяем източник, а именно дали е налице едновременно приложение на две преференциални ценови категории за една календарна година при работа на електрическата централа до и над 2 250 ефективни часа, или след достигане на „НСП“, заплащането се извършва по цена за излишък на балансиращия пазар. За да даде отговор на така поставения въпрос съдът се е съобразил със сключените между страните договори и правната им регламентация: Приел е, че процесният договор за изкупуване на ел. енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, е сключен въз основа на чл.94а, ал.З от ЗЕ и Закона за възобновяемите енергийни източници и биогоривата, който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник (чл. 16 и чл. 21 от ЗВАЕИБ). Законът е отменен с приемане на Закона за енергията от възобновяеми източници (в сила от 3.05.2011г.), според който общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват цялото количество електрическа енергия от възобновяеми източници, за която има издадена гаранция за произход съгласно наредбата по чл. 35, ал. 4, с изключение на количествата, които производителят: 1. ползва за собствени нужди; 2. по свой избор ползва за собствено потребление и за снабдяване на свои клонове, предприятия и обекти; 3.продава по свободно договорени цени по реда на глава 9, раздел 7 от ЗЕ и/или на балансиращия пазар /чл.31, ал.5/, по определената от ДКЕВР преференциална цена, действаща към датата на съставяне на констативен акт за завършване изграждането на енергийния обект, съгласно чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията /чл.31, ал.1/. В пар.7, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗЕВИ е предвидено, че за енергийните обекти, с изключение на водноелектрически централи с обща инсталирана мощност над 10 МWh, въведени в експлоатация към датата на влизане в сила на закона, дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници запазват действието си, като преференциалната цена за изкупуване е действащата към датата на влизане в сила на закона. Цените са били определени с решение №Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта: в размер на 188,29 лв/МВтч за ВЯЕЦ, работещи до 2250 часа и 172,95 лв/МВтч за ВЯЕЦ, работещи над 2250 часа годишно. С изменението на ЗЕВИ от 01.01.2014г. е предвидено крайният снабдител да изкупува произведената ел.енергия по преференциална цена за количествата до размера на определената средна годишна продължителност на работа, определена от енергийния регулатор за конкретния производител, а над това количество - по утвърдени цени за крайни потребители. С ново изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е предвидено, че общественият доставчик/крайните снабдители изкупуват произведената енергия от възобновяеми източници при следните условия: 1/ по преференциална цена за количествата енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в решенията на КЕВР; за обектите по чл.24, т.З определеното „НСП“ на ел.енергия не се прилага и 2/ по нетна цена за излишък на балансиращия пазар за количествата енергия, надхвърлящи производството по т.1. Понятието „НСП“ е определено в пар.1, т.29 от ДР на ЗЕВИ, а в пар.17 от ПЗР на закона е предвидено задължение за КЕВР да приеме решение, с което да определи „НСП“ на ел.енергия за отделните видове централи. Въз основа на това е прието решение № СП - 1/31.07.2015г. на КЕВР, с което е определено нетното специфично производство на ел.енергия, според което енергията се заплаща по преференциални цени, съобразно решение № Ц-10/30.03.2011г., както следва: т.1.7. 2000 КВтЧ по цена 188,29лв., без ДДС за вятърни централи, работещи до 2250 часа и т.1.8. - 2300 КВтЧ по цена 172,92лв., без ДДС за централи, работещи над 2250часа. От друга страна, в чл.18 от договора за изкупуване на ел.енергия е предвидено, че цената за продажба на ел.енергия по чл.1, ал.З е регулирана и се определя от ДКЕВР. В случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване на ел.енергия от производителя бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане на решението в сила, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение по договора. Към момента на подписването му цената е определена по реда решение № Ц-04/30.03.2009г. С оглед на горното, съдът е намерил, че единият от съществените елементи на сключения между страните договор - цената на изкупуване на произведената ел. енергия не подлежи на свободно договаряне, а се определя от регулаторния орган, в рамките на неговите правомощия и по предвидения в закона ред. Посочено е, че с изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ /в сила от 24.07.2015г./ е наложена промяна на изкупуваното количество енергия по преференциални цени, като същото е обвързано от нетното специфично производство, определено с решението на КЕВР. С решение № 1777/23.02.2018г. по адм. д. № 8522/2015г. на АС София - град, потвърдено с решение по адм. д. № 5284/2018г. на ВАС, е отменена т.1.7 от Решение СП - 1/31.07.2015г. на КЕВР. След решението на ВАС е постановено решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР, с което е установено „НСП“ на ел. енергия в размер на 2000 КВтЧ за централи, работещи до 2250 часа по т.8 от решение № Ц-10/30.03.2011г. С решение по адм. д. №4422/2019г. на АС София-град същото е прогласено за нищожно, като съдебното решение не е влязло в сила. Въз основа на горното, съдът е приел, че с изменението на ЗЕВИ през 2015г. е променено количеството енергия, произведено от възобновяеми източници, което се изкупува по преференциални цени, като същото е ограничено до размера на „НСП“ за централите, работещи до 2250 часа. Произведеното количество енергия над този размер се остойностява по цена за излишък на балансиращия пазар. Посочено е, че така приетото изменение води до промяна в ценообразуването в сключения между страните договор, която промяна е продиктувана от изменените пазарни условия. В изпълнение на закона, за КЕВР е възникнало задължение да определи размера на „НСП“ за всяка една от централите, което е и направено с постановените решения, подлежащи на предварително изпълнение, независимо от оспорването им. Нито в закона, нито в издадените въз основа на него решения на КЕВР е предвидено, че централите могат да преминават от една ценова категория в друга в зависимост от продължителността на часовете работа, поради което е намерил за недопустимо разширителното им тълкуване по отношение начина на определяне на цената за изкупуване на енергия на регулиран пазар. Целта на изменението на закона е постигане баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвращаемост на производителите, заложена в преференциалните цени, без да се достига до възможност за неоснователно обогатяване. Въз основа на изложеното съдът е заключил, че въведеното ограничение в изкупуването на произведената ел. енергия по преференциална цена и липсата на предвидена в закона възможност за преминаване от една в друга ценова категория, изключва задължението на ответника, като краен снабдител и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с ел.енергия, да заплати стойността на енергията произведена над „НСП“ по претендираната от ищеца цена. Счел е, че посоченото обстоятелство, както и предварителната изпълняемост на решенията на КЕВР, съобразно императивната разпоредба на чл.13, ал.9 от ЗЕ, води до извод за липса на основание за спиране на производството до приключване на спора по адм. д. № 4422/2019г. на АС - София, респ. произнасяне по възражението за нищожност на решението на КЕВР /чл.17 от ГПК/. Намерил е, че основание за заплащане на допълнителни количества енергия по преференциални цени би съществувало единствено, ако с ново решение КЕВР промени прага на „НСП“, което по естеството си би представлявало ново основание на претенцията. Приел е, че отмяната на решението на КЕВР, респ. прогласяването му за нищожно, не води до възникване на право на ищеца да получи плащане на по-висока цена. Още повече, че решението е породило действие към процесния период и неговата отмяна ще бъде нов факт, в който този смисъл е и определението по ч.т.д. № 1628/2019г. на ВКС, II-ро т.о. Предвид изложеното и доколкото по делото е установено от фактическа страна, че на производителя е заплатено по преференциална цена произведеното количество енергия до достигане на „НСП“ на собствените му централи, съдът е достигнал до извода, че ответникът е изпълнил задължението си за заплащане на гарантираната от закона цена, а остатъкът коректно е заплатен по цена за излишък на балансиращия пазар, което обосновава неоснователност на претенцията. Съответно, решаващият състав е заключил, че неоснователността на иска за главница води до неоснователност и на претенцията за заплащане на мораторна лихва за забава, както и на законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; Сочи наличие на противоречие с определение № 410 от 27.09.2019 г. на ВКС по ч.т.д. № 1813/2019 г. I т.о., ТК, определение № 40 от 18.01.2018 г. по ч.т.д. № 2586/2017 г., I т.о., ТК и определение № 25 от 10.01.2013 г, на ВКС по ч.гр.д, № 795/2012 г., IV г.о., ГК. Същевременно касаторът поддържа, че с решение № 355 от 12.06.2020 г. по т.д. № 794 / 2018 г. на V състав на ОС-Варна са уважени исковете на друг производител на електрическа енергия от ВяЕЦ срещу същия ответник страна по аналогичен казус, с аналогичен правен спор, с уточнението, че за въпросната централа се е прилагало НСПЕ, установено с т.2.7 и 2.8 от Решение СП-1, които са окончателно отменени от ВАС; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционно решение?; 5/ Допустимо ли съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?". Касаторът се позовава на наличието на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 /по първи въпрос/ и т.3 /по въпроси 2,3,4,5 и 6/ ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното: Първи въпрос, касаещ приложението на чл.229, ал.1,т.4 ГПК, е относим към преценката за евентуалната недопустимост на обжалваното решение по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че липсва поддържаната от касатора евентуална недопустимост на атакувания акт, който не е постановен в противоречие с даденото в ТР №1/09.07.2019г. по т. д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение и е в пълно съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 60073 от 16.11.2021г. по т.д. №1184/2020г. на І т.о., определенията по ч.т.д. №1628/2019г., ч.т.д. №985/2021г., ч.т.д. №429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. №926/2021г., ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. на ВКС и други. В цитираната практика на ВКС е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен. Следва да се има предвид, че посоченото от жалбоподателя определение по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV г.о. на ВКС и решение по гр.д. № 5615/2013г. на I г.о. на ВКС е неотносимо към поставения въпрос, доколкото е постановено по различен правен спор, а цитираните от същия определенията по чл.288 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, съгласно разяснителната част на т.1 от Тълкувателно решение № 1/ 2011г. по тълк. д. № 1/ 2010г. на ОСГТК на ВКС, както и решение на долната инстанция не съставляват практика на ВКС по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. С оглед горното, не са налице сочената предпоставка по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК, както и допълнителния селективен критерии чл.280, ал.1, т.1 ГПК спрямо въпроси № 1. Предвид цитираната практика на ВКС, формирана по реда на чл.290 и чл.274, ал.3 ГПК, въпросите № 5 и 6, свързани с предварителното изпълнение на ИАА по ЗЕ, не обуславят наличие на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като няма промяна на закона или на обществените отношения, налагащи даването на различно тълкуване на нормите. Останалите въпроси, касаещи приложението на чл.17, ал.2 ГПК, също не могат да предпоставят допускането на касационния контрол, тъй като не са обуславящи за изхода на спора, поради което не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Решаващият състав на апелативния съд, противно на съдържащите се във въпросите твърдения, не е изложил мотиви за необходимост от изрично сезиране с „иск по чл.17, ал.2 ГПК“, за да бъде осъществен косвен контрол, като е счел, че въведеното ограничение в изкупуването на произведената ел. енергия по преференциална цена и липсата на предвидена в закона възможност за преминаване от една в друга ценова категория, изключва задължението на ответника, като краен снабдител и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с ел.енергия, да заплати стойността на енергията произведена над „НСП“ по претендираната от ищеца цена. Мотивирано е, че основание за заплащане на допълнителни количества енергия по преференциални цени би съществувало единствено, ако с ново решение КЕВР промени прага на „НСП“, което по естеството си би представлявало ново основание на претенцията. Посочено е, че отмяната на решението на КЕВР, респ. прогласяването му за нищожно, не води до възникване на право на ищеца да получи плащане на по-висока цена. С оглед липсата на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, не следва да бъдат обсъждани наведения във връзка с тези въпроси допълнителен селективен критерий по чл.280, ал.1, т.3 ГПК - т.1 от Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. С оглед изхода на делото, на ответника по касацията следва да се присъди заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 7023 лева с вкл. ДДС. Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд