Определение № 1078 от 25.04.2024 г. на ВКС по т. д. № 888/2023 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Община Сливен срещу решение №25/09.03.2023г. по в.т.д.№8/2023г. на Бургаски апелативен съд. С него е отменено решение №106 от 05.12.2022г. по т.д. №52/2022г. на Окръжен съд – Сливен, като вместо това е осъдена Община Сливен да заплати на “Билдинг - ТД” ЕООД, [населено място], сумата 96 744,96 лв. с включен ДДС, представляваща обезщетение за извършени без възлагане строителномонтажни работи на обект “Рехабилитация и благоустрояване на поречията на река Асеновска” по Процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFP001-1.015 “Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен, Приоритетна ос “Устойчиво и интегрирано градско развитие” на Оперативна програма “Региони в развитие”, заедно със законната лихва, считано от 19.04.2022 г. до окончателното изплащане на сумата. Касаторът поддържа, че въззивният съд неправилно е определил правната квалификация на иска, което до голяма степен се дължи на неяснотата и нередовността както на въззивната жалба, така и на исковата молба, в които се навеждат фактически твърдения, кореспондиращи на различни правни основания. Наред с това въвежда оплаквания, че в мотивите на въззивното решение не се посочва какъвто и да е порок на първоинстанционното решение, въпреки че същото е отменено. Твърди, че ищецът не е предприел чужда работа, а е изпълнявал задълженията си за извършване на СМР по договора за обществена поръчка, които са му заплатени, като не са осъществени СМР над договореното. Счита, че с участието си в процедурата за възлагане на обществена поръчка изпълнителят се съгласява да изпълни работния проект във вида, в който е публикуван при обявяване на процедурата, на оферираната от него цена. Също счита за неправилен извода на въззивния съд, че търговецът – изпълнител по договора за строителство не е бил длъжен да изчисли необходимите му количества СМР въз основа на архитектурната част на работния проект и да варира по отделните позиции. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК касаторът се позовава на основанията за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. Поставя като обуславящи изхода на спора въпросите: 1/Относно възможността да се променят съществени параметри на поръчката /цената/, предвид изричната забрана на нормата на чл.43 от ЗОП /отм./, след сключване на договора по ЗОП поради извършване на допълнителни СМР, както и за съотношението на обема на обществената поръчка и съответствието на този обем със сключения по реда на ЗОП договор?; 2/ За задължението на въззивния съд да определи правилно предмета на спора, както и за съответствието между заявените във въззивната жалба доводи и изводите на съда?; 3/Относно дължимата грижа на добрия търговец? Жалбоподателят твърди, че първият въпрос в изложението е решен в противоречие с практиката на ВКС, формирана с решение №82 от 19.07.2011г. по т. д. №658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о., решение №385 от 08.02.2016г. по гр. д. №6740/2014г. на ВКС, ГК, решение №241 от 09.03.2017г. по т. д. №2799/2015г. на ВКС, ТК, І т.о., решение №162 от 28.01.2013г. по т. д. №453/2012г. на ВКС, ТК, І т.о. По втори въпрос се позовава на противоречие с разрешението в решение №88 от 03.06.2021г. по гр.д. №2747/2020г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., решение №40 от 04.05.2022г. по гр.д. №2583/2021г. на ВКС, ГК, ІІ г.о., решение №60301 от 17.01.2022г. по гр.д. №479/2021г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение №60153 от 15.06.2021г. по гр.д. №162/2021г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., а по трети въпрос счита, че съдът е дал различно разрешение от приетото в решение №180 от 10.08.2015г. по гр.д. №3837/2014г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение №200 от 11.04.2014г. по т.д. №545/2012г. на ВКС, ТК. Ответникът по касационната жалба “Билдинг - ТД” ЕООД, [населено място], оспорва жалбата, като твърди липса на предпоставките за допускане на касационно обжалване. Излага подробни съображения и за неоснователност на жалбата по същество. Претендира присъждане на разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните е сключен договор от 28.08.2017г. на осн. чл.112 и сл. ЗОП, който не е бил изменян по реда на чл.116 от ЗОП, включително по отношение на цената. В изпълнение на договора ищецът е изпълнил точно всички видове възложени му СМР, в т.ч. тези по позиции 9, 10 и 23 от КСС съобразно с детайла, указан в архитектурния проект. Също съдът е приел за установено, че количествената сметка, изготвена от възложителя и обявена на кандидатите в обществената поръчка, е неточна. Въз основа на данните от заключението на СТЕ е приел за установено, че СМР, за стойността на които изпълнителят претендира заплащане, са включени в КСС по вид, но не се обхващат като количество. Установил е, че общата стойност (труд и материали) на претендираните от ищеца СМР възлиза на 80 620,80 лв. без ДДС или 96 744,96 лв. с вкл. ДДС, като в тази стойност не се включва и търговска печалба. Изтъкнал е, че тези дейности са били безусловно необходими, за да може да се изпълни поръчката по договора, изпълнени са със знанието на възложителя и без противопоставянето му. Приел е, че доколкото тези работи са били добре управлявани в интерес на възложителя, той е длъжен да обезщети изпълнителя. Изложил е съображения, че тезата на общината за недопустимост на последващо изменение на цената на договора, сключен по реда на ЗОП, е по същество правилна, но в случая възложителят дължи обезщетение за гестия, т.е. на извъндоговорно основание, а не цена по договора. Изтъкнал е, че макар изпълнителят да е можел да изчисли необходимите му количества въз основа на архитектурната част на работния проект и да варира по отделните позиции в рамката на крайната цена за изпълнението, той не е бил длъжен да стори това, защото е имал основание да приеме с доверие количествената сметка, изготвена от възложителя, и добросъвестно е направил ценовото си предложение въз основа на нея. За неоснователни са приети доводите на възложителя, че работата не била водена от ищеца само в чужд интерес, но и в собствен, като съдът е изтъкнал, че работата е водена по недвижим имот, собствен на ответника, и не е имала отражение върху имуществени права от патримониума на ищеца. За неоснователно е счетено и възражението на възложителя за погасяване на вземането на ищеца по давност. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Вторият въпрос, поставен в изложението на основанията за допускане на касационно обжалване, съдържа доводи за недопустимост на въззивното решение. Според задължителните за съдилищата в страната указания в т.1 на ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, касационната инстанция е длъжна всякога да допусне касационно обжалване, ако съществува вероятност обжалваният съдебен акт на въззивния съд да е недопустим, като преценката за допустимост се извършва с произнасяне по същество на подадената касационна жалба. В случая не е налице вероятност за недопустимост на въззивното решение на Бургаски апелативен съд. Съгласно задължителната практика на ВКС / ППВС №1/10.11.1985г. и ТР №1/17.07.2001г. на ОСГК на ВКС/ недопустимо е това съдебно решение, което не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество, а именно когато решението е постановено въпреки липсата на право на иск или ненадлежното му упражняване, или ако съдът е бил десезиран. Недопустимо е и решението, когато съдът е разгледал непредявен иск. В конкретния случай при служебната проверка за допустимост на въззивното решение настоящият съдебен състав счита, че същото е процесуално допустимо, като въззивният съд е разгледал исковата претенция съобразно въведените от ищеца твърдения, при наличие на всички процесуални предпоставки за допустимост на производството и при липса на процесуални пречки. Неоснователни са доводите на касатора за неправилно определена правна квалификация на иска, дължаща се на неяснота и нередовност на исковата молба и на въззивната жалба. Въззивният съд е разгледал иска за заплащане на стойността на изпълнените от ищеца СМР на заявеното в исковата молба основание, което изключва вероятността въззивното решение да е недопустимо. В исковата молба е посочено, че в хода на изпълнение на договор, сключен по реда на ЗОП, са изпълнени и допълнителни СМР, които не са включени в общата цена по договора. Ищецът е поддържал, че по този начин собственикът на терена си е спестил разходи за тези СМР, а ищецът е обеднял със стойността на труда и материалите, вложени в изпълнените СМР извън договореното, поради което за него е възникнало правото да претендира заплащане на тези СМР на основание чл.61 ал.1 от ЗЗД, вр. с чл.59 от ЗЗД. Констатацията на въззивния съд, че работите са били необходими за изпълнението на поръчката по договора, не променя заявените от ищеца фактически твърдения, които очертават предмета на търсената с иска защита. Първият въпрос в изложението на основанията за допускане на касационно обжалване е свързан с предмета на спора, но не отговаря на общата предпоставка за допускане на касационно обжалване, защото не съответства на мотивите на въззивния съд и не е обусловил извода за основателност на предявения иск за стойността на изпълнените СМР. Въпросът би бил релевантен при иск за заплащане на възнаграждение по сключения договор по реда на ЗОП, какъвто в случая не е предявен. Въззивният съд не е изразил становище, че изпълнените от ищеца количества СМР, надхвърлящи предвидените в количествено – стойностната сметка към договора, подлежат на заплащане на договорно основание, нито е приел, че е допустимо изменение на съществените параметри на сключен по реда на ЗОП договор. Не е налице и допълнителната предпоставка за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. С цитираното от касатора решение №82 от 19.02.2011г. по т.д.№658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о., постановено по реда на чл.290 от ГПК, е формирана практика в смисъл, че когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка - условията при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението й. Изменението в съществени параметри на поръчката в хода на процедурата по ЗОП е недопустимо, а промяната им след сключването на договора, може да бъде разглеждано като заобикаляне на този закон. В хода на изпълнението на договора може да се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., но в този случай не би се касаело за изменение на постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение. В решение №162 от 28.01.2013г. по т.д.№453/2012г. на ВКС, ТК, І т.о., съставът на ВКС се е произнесъл, че правилото на чл.14, ал.1 от ЗЗД - за сключване на договорите с постигането на съгласие между страните, не може да намери приложение при договора за обществена поръчка, предвид уредените процедури по възлагане в ЗОП. В решение №241 от 09.03.2017г. по т. д. №2799/2015г. на ВКС, ТК, І т.о., се приема, че сключването на договора за обществена поръчка, като гражданскоправен етап на процедурата по възлагане на обществената поръчка, не може да бъде разглеждан отделно от предхождащите го административни актове, представляващи предпоставка за сключването му, а именно решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и решението за определяне на изпълнителя. Съдържанието на договора се определя преди всичко от вече извършените волеизявления на страните по време на процедурата по възлагане, а документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка / включваща при строителство инвестиционния проект и техническите спецификации/ е задължително приложение към решението за откриване на процедурата. Поради това изменението не само на сключения договор, но и изменението на инвестиционния проект, за чието изпълнение е сключен договорът, също съставлява изменение на параметрите на поръчката и когато е извършено по инициатива на страните, без да е наложено от обективни пречки за изпълнението на проекта, следва да се разглежда като недопустимо заобикаляне на Закона за обществените поръчки. По тези съображения при сключените по реда на Закона за обществените поръчки /отм./ договори е неприложима предвидената в чл.154 от ЗУТ възможност за изменение на инвестиционния проект поради промяна на инвестиционните намерения на възложителя. В цитираните решения обаче не е отречено правото на изпълнителя да получи равностойността на изпълнените от него СМР на извъндоговорно основание, а е отречено само възможността му да иска заплащане на изпълнените СМР на основание договора за обществена поръчка и по цените, уговорени в същия. Прието е, че за тези СМР, за които не е възникнало и не би могло да възникне договорно правоотношение поради липсата на проведена процедура по ЗОП, ищецът може да претендира тяхната стойност по правилата за неоснователното обогатяване. Не е налице и противоречие с цитираното от касатора решение №385 от 08.02.2016г. по гр.д.№6740/2014г. на ВКС, ГК, което не разглежда хипотеза на договор сключен по реда на ЗОП, а на договор за наем между физически лица. Последният поставен от касатора въпрос също не се явява обуславящ за изхода на производството. Разпоредбата на чл.302 от ТЗ изисква квалифицирана грижа при изпълнение на задълженията по търговска сделка, а предявеният иск е на извъндоговорно основание. Поради това не е налице и соченото от касатора противоречие с решение №200 от 11.04.2014г. по т.д.№545/2012г. на ВКС, ТК, което дава дефиниция на понятието „грижа на добрия търговец“. Въпросът е поставен с оглед доводите на касатора, че при полагане на грижата на добрия търговец, изпълнителят още при сключването на договора за обществена поръчка е следвало да установи въз основа на архитектурната част на работния проект, действително необходимите количества СМР и материали за изпълнението на този проект. Така поставен въпросът предполага, че участникът в обществената поръчка е следвало сам предварително да установи, че ще се наложи да изпълни по – големи количества СМР от тези, които ще му бъдат възложени с договора и ще служат за формиране на дължимото възнаграждение, каквото разрешение не съответства на принципа на прозрачност по чл.2 ал.1 от ЗОП и забраната по чл.2 ал.2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Следва да се отбележи също, че дори участникът в проведената обществена поръчка да би могъл да установи при полагане на дължимата грижа грешката в приложената към документацията количествено – стойностна сметка, в закона не е предвидена възможност да инициира отстраняването на тази грешка. Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд