Определение № 3492 от 13.11.2023 г. на ВКС по гр. д. № 1300/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационни жалби на П. П. В., чрез процесуалния представител адвокат Н. П. и на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на правосъдието /ГДИН при МП/, чрез процесуалния представител юрисконсулт П. С., срещу решение № 302 от 30.11.2022 г. по в. гр. д. № 20222200500454 по описа за 2022 г. на Сливенския окръжен съд. П. П. В. обжалва въззивното решение в частта, с която е отхвърлен предявения от нея срещу Главна дирекция „Изпълнение на наказанията” иск с правна квалификация чл. 124, ал. 1 ГПК, във вр. с чл. 211 ЗМВР /отм./ за признаване за установено, че има право на допълнителен платен отпуск за компенсиране на положения от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие, до 12 дни годишно, за периода от 01.01.2010 г. до 30.06.2014 г., поради погасяване на правото по давност, както и в частта му относно присъдените на страните разноски. Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на правосъдието /ГДИН при МП/ обжалва въззивното решение в частта, с която е уважен предявения от П. П. В. срещу ответника иск, с правна квалификация чл. 124, ал. 1 ГПК, във вр. с чл. 211 ЗМВР /отм./ за признаване за установено, че има право на допълнителен платен отпуск за компенсиране на положения от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие, до 12 дни годишно, за периода от 01.01.2003 г. до 31.12.2009 г., в размер на: 8 дни за 2003 г., на 5 дни за 2004 г., на 6 дни за 2005 г., на 2 дни за 2006 г. и на 3 дни за 2007 г. и са присъдени разноски по делото.

В касационната жалба на П. П. В. се поддържа, че въззивното решение, в обжалваната му част, е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и необосновано.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК на основанията за допускане на касационното обжалване са формулирани въпроси, за които се твърди, че са от обуславящо значение за изхода на спора като по отношение на тях се поддържа, че са налице допълнителните основания за допускане на касационното обжалване, предвидени в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Тези въпроси са следните: 1. Задължителни ли са за въззивния съд, на който делото е върнато за повторно разглеждане, указанията дадени от касационния съд но тълкуване и прилагане на материалния закон и длъжен ли е същият да приеме същото което е приела и касационната инстанция, щом този въпрос е поставен за разглеждане по делото при новото му разглеждане; 2. С оглед вида, естеството и правната регламентация на правото на допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд по чл. 229, ал. 9 /ал. 8/ ЗМВР от 1997 г. /отм./ и по чл. 212, ал. 1, т. 3 ЗМВР от 2006 г. /отм./ възможно ли е изобщо да се погаси но давност това материално право или правото му на ползване; 3. Въведената от законодателя 2-годишна давност за погасяване на правото на ползване на платения годишен отпуск по чл. 59а ЗДСл, в сила от 01.03.2011 г., приложима ли е и за допълнителните платени годишни_отпуски за положен извънреден труд по ЗМВР - по чл.229. ал. 9 /ал.8/ ЗМВР от 1997 г. /отм./ и по чл. 212, ал. 1, т. 3 ЗМВР от 2006г /отм./. които са възникнали в периода след 2010 г.; 4. Допустимо ли е „по аналогия на закона” да се приложи норма в общ закон /чл. 59а ЗДСл/, предвиждаща погасяване по давност спрямо основно конституционно субективно право, което е регламентирано в специален закон /ЗМВР от 2006 г., отм. с ЗМВР от 2014 г./. съдържащ специални трудовоправни разпоредби, в които не само, че не е предвидена погасителна давност на това право, но и съдържащи изрична възможност за ползване на неизползвани отпуски от минали години до края на службата. Формулирани са и шест въпроса, касаещи присъдените по делото разноски.

В писмен отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК ответникът по касационна жалба Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на правосъдието /ГДИН при МП/, чрез процесуалния представител юрисконсулт П. С., изразява становище, че не са налице основания за допускане до касационно обжалване на въззивното решение, в обжалваната му част, респ. за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.

В касационната жалба на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на правосъдието /ГДИН при МП/ се поддържа, че въззивното решение, в обжалваната му част, е недопустимо, евентуално неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и необосновано.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК на основанията за допускане на касационното обжалване са формулирани въпроси, за които се твърди, че са от обуславящо значение за изхода на спора като по отношение на тях се поддържа наличието на допълнителните основания за допускане на касационното обжалване, предвидени в чл. 280, ал.1, т. 1 и т. 3 ГПК. Тези въпроси са следните: 1. Допустим ли е установителен иск за признаване право на допълнителен отпуск за положен извънреден труд, след като той вече е законоустановен на осн. чл. 211, ал. 5 ЗМВР /отм./ в чл. 212, т. 3 ЗМВР /отм./ за периода 2003 г. до 30.06.2014 г., като исковата молба е подадена през 2018 г. при действащи служебни правоотношения и ищеца не е бил ограничен със законови и подзаконови разпоредби, едностранно и своевременно да предприеме действия за упражняване правото си на допълнителен отпуск /след изтичане на всеки 3 месечен отчетен период/ предвид заповед № ЛС-03- 26/26.01.2007 г. на Министерство на правосъдието - т. 13 и заповед №ЧР-06- 94/29.08.2013 г. на Министерство на правосъдието - т. 7, за видовете, размер а и реда за ползване на отпуските в ГД „ИН“ издадени във връзка с чл. 212, ал. 5 ЗМВР 2006 г. /отм./ и приложени по делото; 2. Приложим ли е институтът на погасителната давност за предявяване на иск с който да се установи дали са налице предпоставките за право на допълнителен отпуск за положен извънреден труд над 50 часа по чл. 212, ал. 1 т. 3 ЗМВР /отм./, от кой момент започва да тече срокът за претендиране на допълнителен отпуск за положен извънреден труд и за какъв период може да се претендира, след като служителят едностранно и своевременно /след изтичане на 3 месечен отчетен период/ има право да заяви писмено желанието си да упражни правото си на отпуск, съгласно заповед № ЛС-03-26/26.01.2007 г. на Министерство на правосъдието - т. 13 и заповед №ЧР-06-94/29.08.2013 г. т. 7, за видовете, размера и реда за ползване на отпуските в ГД „ИН“ издадени във връзка с чл. 212, ал. 5 ЗМВР 2006 г. /отм./ и приложени по делото, но не го е упражнил своевременно. Касаторът поддържа, че въззивното решение е недопустимо, тъй като правото на допълнителен отпуск за положен извънреден труд е законоустановено и не следва отново да се установява със съдебно решение.

В писмен отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК ответникът по касационна жалба П. П. В., чрез процесуалния представител адвокат Н. П., изразява становище, че не са налице основания за допускане до касационно обжалване на въззивното решение, в обжалваната му част, респ. за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 283 ГПК, от процесуално легитимирани страни и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, за да се произнесе по искането за допускане на касационното обжалване, намира следното:

С решение № 50147 от 25.10.2022г. по гр.д. № 464/19г. на ВКС, е о тм ен е н о предходното въззивно решение и делото е върнато за ново разглеждане на друг съдебен състав, с указания по приложението на материалния и процесуалния закон. В решението е посочено, че искът е отхвърлен без да се обсъди основния предмет на спора - дали ищцата има право на сочените от нея отпуски в заявените от нея размери като въззивният съд е достигнал до извод, че правото на ищцата е погасено по давност, без да реши по същество спора за размера на полагащия се отпуск. Посочено е, че приетата в първата инстанция експертиза е изготвена без да се държи сметка, че правото на допълнителен отпуск по силата на закона е измеримо в дни, а не в часове, респективно че не може да надвишава 12 дни за всяка календарна година. Указано е, че изчисленията на нормалното работно време на ищцата и изводът налице ли е превишаването му при дадените дежурства следва да бъде направен след сумирано изчисляване на действително отработеното време за всяко от тримесечията за исковия период и съпоставянето му с нормалната продължителност на работното време за съответното тримесечие; след като се определи в кои тримесечия има превишаване на нормалното работно време с повече от 50 часа, трябва да се изчисли на колко дни допълнителен платен годишен отпуск има право ищцата за точно това тримесечие и да се съобрази, че за календарната година този отпуск може да е най-много 12 дни; при изчисленията вещото лице не следва да извършва претендираното от ищцата увеличаване на дадените часове дежурства през нощта и приравняването им към часове работно време през деня чрез увеличение с коефициент, доколкото специалната нормативна уредба не предвижда такова преобразуване на част от времето, през което е дадено дежурството /разпоредбите на ЗДСл и КТ не са приложими по аналогия по отношение на правото на допълнителен отпуск по чл. 229, ал.1, т.9 (предишна т.8) ЗМВР 1997 г. (отм.) и чл. 212, ал.1, т.3 ЗМВР 2006 г. (отм), тъй като отношенията, уредени с посочените закони, не са сходни, а са различни; при работата на смени (дежурства) работното време на държавните служители в МВР (съответно-ГДИН) се отчита по специален ред, което прави недопустимо аналогичното приложение на законите за държавните служители в гражданските ведомства, вкл. конвертиране на часовете труд, положен през нощта, в дневни часове. В решението на ВКС по въпроса, по който е допуснато касационното обжалване е прието, че правото на допълнителен отпуск е правото на допълнителен отпуск (за превишаване над 50 часа на нормативно установеното работно време) е непарично и не може да бъде трансформирано в парично докато съществува правоотношението между държавния служител и МВР, нито може да бъде упражнено едностранно от държавния служител, поради което за него давност не започва да тече до момента на прекратяване на правоотношението. Изложени са съображения, че погасителната давност е санкция за кредитор, който бездейства да упражни правото си, и тя няма приложение там, където кредиторът е възпрепятстван със законови разпоредби да предприеме действия по упражняване на това право. Посочено е, че е ирелевантно обстоятелството, че действащият ЗМВР не предвижда право на допълнителен платен годишен отпуск за извънреден труд на държавните служители в МВР, тъй като това няма отношение към вече възникналите при действието на отменените нормативни актове права. Тези права продължават да съществуват, не могат да бъдат упражнени едностранно и поради това давност за тях не започва да тече докато правоотношението съществува, без оглед момента на отмяна на законите, които са ги уреждали.

При новото разглеждане на делото, въззивният съд е приел, че претенцията е за установяване размера на правото на допълнителен отпуск за положен извънреден труд за периода 01.01.2003 г. - 30.06.2014 г. Посочил е, че исковата молба е предявена на 13.02.2018 г., като към него момент служебното правоотношение на ищцата не е било прекратено. Приел е, че ищцата е в служебно правоотношение с ответника с месторабота Затвор, [населено място] като през процесния период е работила на сменен режим, при сумирано изчисляване на работното време. От допусната пред въззивния съд СИЕ е установено, че през периода 01.01.2003 г. - 30.06.2014 г. ищцата, при индивидуална норма 16 624 ч., е отработила 18 919 ч.; положила е общо 2695 часа извънреден труд /изчислени без да се приравняват нощните часове труд на дневни/, от които 153, 25 часа са й били изплатени, следвало е да й се изплатят 1 648, 5 часа - до 50 часа за тримесечие, а 902 часа е положеният извънреден труд над 50 часа за тримесечие /за четвъртото тримесечие на 2011 г. е компенсирана с 2 дни допълнителен отпуск/. Прието е, че некомпенсираните часове извънреден труд, които подлежат на компенсиране с допълнителен отпуск са общо за периода в размер на 58 дни, както следва: за 2003г. - 8 дни, за 2004г. - 5 дни, за 2005г. - 6 дни, за 2006г. - 2 дни, за 2007г.

• 3 дни, за 2008г. - 0 дни, за 2009г. - 0 дни, за 2010г. - 12 дни, за 2011г. - 10 дни, за 2012г. - 12 дни, за 2013г. - 0 дни и за 2014г. - 0 дни. Изложени са мотиви, че правото да ползва допълнителния си платен годишен отпуск, компенсиращ положен извънреден труд за периода от 01.01.03 г. до

31.12.2009 г. не се е погасило по давност, тъй като такова погасяване не е било законово регламентирано като след този момент, до края на исковия период при наличието на действието на разпоредбата на чл. 59а ЗДСл и пар. 8в ЗДСл /в сила от 01.03.2011 г./, материалното право на ползване на този отпуск се е погасявало по давност с изтичане на две години от края на всяка година, за която се полага, а този за 2010г. - от 31.12.2012 г. Формиран е решаващ правен извод, че правото на ползване на допълнителния платен годишен отпуск като компенсация за положен от ищцата извънреден труд е погасено за 2010 г. към 31.12.2012г., за 2011г. - към 31.12.2013 г., за 2012г. - към 31.12.2014 г., за 2013г. - към 31.12.2015 г. и за 2014 г. то се е погасило към 31.12.2016 г. и исковата претенция за периода 2010 г., 2011 г., 2012 г., 2013 г. и 2014 г. е отхвърлена, а тази, касаеща периода от 01.01.2003 г. до

31.12.2009 г., е уважена.

Допускането на касационното обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1 ГПК е обусловено от посочване от страна на касатора на конкретен правен въпрос от значение за изхода на конкретното дело и с обуславящо значение за правилността на правните изводи на въззивния съд по спорния предмет. Едновременно с това е необходимо касаторът да обоснове и допълнително основание по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване- правният въпрос трябва да е решен в противоречие със задължителната или казуалната практика на ВКС, да е решен в противоречие с практиката на Конституционния съд или на Съда на Европейския съюз, или да е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.

С оглед изложеното, настоящият състав на ВКС намира, че са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по процесуалноправния въпрос относно приложението на нормата на чл. 294, ал. 1, изр. 2 ГПК, поставен от касатора - ищец в хипотезата на т. 1 на чл. 280, ал.1 ГПК. По приложението на нормата на чл.294, ал.1, изр.2 ГПК е налице трайна и непротиворечива практика на ВКС- /решение № 253/6.04.2010 г. по гр.д. № 4122/2008 г. на IV г.о., решение № 217/3.07.2012 г. по гр.д. № 579/2011 г. на IV г.о., решение № 164/1.072013 г. по гр.д. № 1238/2012 г. на III г.о., решение № 28/27.06.2017 г. по т.д. № 3416/2015 г. на I г.о. и др./, според която при новото разглеждане на делото въззивният съд е длъжен да се съобрази с указанията, дадени от ВКС относно тълкуването и прилагането на закона /материален или процесуален/. Задължителните указания на ВКС се отнасят и до изразеното в отменителното решение по чл.290 ГПК становище относно материалноправен или процесуалноправен въпрос, произнасянето по който във въззивното решение покрива някоя от хипотезите на чл.280, ал.1, т.1, 2 или 3 ГПК, и е довело до допускане на касационното обжалване. Не е допустимо при новото разглеждане въззивният съд, на когото делото е върнато за ново разглеждане от касационната инстанция, да не се съобрази с дадените от последната указания за тълкуването както на материалния закон, така и на процесуалния закон, като правото на ВКС да даде подобни указания е признато с т.11 на Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. по гр.д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС и тези указания са задължителни за въззивния съд при новото разглеждане на делото.

По останалите формулирани в изложението от касатора-ищец въпроси не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение, в обжалваната от него част, тъй като същите не са обусловили решаващите изводи на въззивния съд, поради което нямат характеристиката на правни въпроси по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Досежно въпросите по присъдените с делото разноски, касационната инстанция ще се произнесе с решението по чл. 295 ГПК, при разглеждане на касационната жалба същество.

Не са налице предвидените в процесуалния закон изисквания за допускане на касационната жалба на касатора -ответник до разглеждане. В случая, независимо от поддържаното от касатора ГДИН при МП, не е налице вероятност решението на въззивния съд, в обжалваната му част, да е недопустимо. Същото е постановено е по редовна искова молба и по предявен установителен иск, без да са били налице процесуални пречки за разглеждането на този иск. Всеки може да предяви установителен иск по реда на чл.124, ал.1 ГПК, за да установи съществуването или несъществуването на едно правно отношение или на едно право, когато има интерес от това. Правният интерес на ищцата се извежда от необходимостта за установяване по надлежния ред на предпоставките, при които възниква правото и да бъде компенсирана с допълнителен отпуск за положен труд в извънработно време, което право се оспорва от ответната страна. В този смисъл е и константната практика на ВКС от която въззивният съд не се е отклонил, а именно, че правото на допълнителен отпуск (за превишаване над 50 часа на нормативно установеното работно време) е непарично и от държавните служители в МВР не може да бъде предявено с друг иск, освен с установителен.

По отношение на втория формулиран в изложението въпрос също е налице трайна практика на ВКС, от която въззивният съд не се е отклонил, а именно, че съгласно че за разлика от разпоредбите в КТ (чл.176, ал.3) и ЗДСл (чл.59, ал.6), нормите на ЗМВР не предвиждат възможност държавния служител в МВР да упражни това право с едностранно волеизявление. Естеството на задълженията, които такъв служител има, не допуска възможността той сам да реши кога да преустанови тяхното изпълнение. Той не може да ползва нито основния си, нито допълнителния си отпуск без насрещно волеизявление за съгласие от страна на съответния ръководител. От друга страна, отменените закони за МВР изрично забраняват този отпуск да се компенсира с парично обезщетение - чл.229, ал.4 ЗМВР 1997 г.(отм.) и чл.212, ал.4 ЗМВР 2006 г.(отм.), освен при прекратяване на служебното правоотношение. След като непаричното право не може да бъде трансформирано в парично докато съществува правоотношението между държавния служител и МВР, нито може да бъде упражнено едностранно от държавния служител, то за него давност не започва да тече до момента на прекратяване на правоотношението. Погасителната давност е санкция за кредитор, който бездейства да упражни правото си и тя няма приложение там, където кредиторът е възпрепятстван със законови разпоредби да предприеме действия по упражняване на това право.

Воден от горното, ВКС, състав на Трето Гражданско отделение