Определение № 556 от 05.11.2020 г. на ВКС по т. д. № 131/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ Бор Чвор „ ЕООД против решение № 1712/08.07.2019 г. по т.д.№ 1874/2019 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 2551/28.12.2018 г. по т.д.№ 4351/2016 г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение са уважени предявените от „Фромаджери Бел „ / Fromageries Bel / [населено място], Франция против касатора искове, като: 1/ е признато за установено, по инцидентен установителен иск, с правно основание чл.50а ал.2 ЗМГО вр. с чл.212 ГПК, че търговска марка на ЕС / EUTM / „ KIRI” – комбинирана, рег.№[ЕИК] в Службата за хармонизация на вътрешния пазар, с приоритет от 22.05.2012 г. ,регистрирана на 04.12.2012 г. със срок на закрила до 04.12.2022 г., за стоки от клас 29 на МКСУ, се ползва с известност на територията на Република България; 2/ признато е за установено,по иск с правно основание чл.76 ал.1 т.1 ЗМГО, че „ Бор Чвор „ ЕООД е нарушило правото на „Фромаджери Бел„ / Fromageries Bel / върху търговска марка на ЕС / EUTM / „KIRI” – комбинирана, рег.№[ЕИК], чрез използване без основание в търговската си дейност на сходен знак – комбиниран, със словна част BORY, за означаване на сходни стоки – крема сирене, което произвежда, предлага за продажба и пуска на пазара с опаковка, носеща знака, като съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката – нарушение по чл.13 ал.1 т.2 ЗМГО; 3/ осъжда ответника да преустанови това нарушение, на основание чл.76 ал.1 т.2 ЗМГО; 4/ признато е за установено, че „ Бор Чвор „ЕООД е нарушило правото на „Фромаджери Бел „ / Fromageries Bel / върху търговска марка на ЕС / EUTM / „ KIRI” – комбинирана, рег.№[ЕИК], чрез използване без основание в търговската си дейност на сходен знак – комбиниран, със словна част BORY, за означаване на сходни стоки – крема сирене, което прпоизвежда, предлага за продажба и пуска на пазара с опаковка, носеща знака, като търговската марка на ЕС / EUTM / „KIRI” се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака на ответника може да доведе до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер и известността на по-ранната марка и да я увреди – нарушение по чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО; 5/ осъжда ответника да преустанови това нарушение, на основание чл.76 ал.1 т.2 ЗМГО. Касаторът оспорва правилността на решението, на всички основания по чл.281 т.3 ГПК и конкретно сочи: непълнота на доклада по отношение разграничаване спорното от безспорното и разпределение на доказателствената тежест в процеса, в относимост към елемент от фактическия състав на нарушението на ответника - продължаването му и към момента, което е останало недоказано; нарушение на принципите на чл.9 и чл.10 ГПК – неосигурена равна възможност за защита на всяка от страните в процеса; нарушение на чл.11 ГПК вр. чл.235 ал.2 ГПК - позоваване на доказателства, които не са събрани по надлежния ред в съдебното производство и оттук немотивираност на акта въз основа на относими и допустими доказателства; нарушение на принципа на диспозитивното начало, доколкото при предявяване на инцидентния установителен иск ищецът се е позовал на чл.50а ал.1 т.1 ЗМГО, но съдът е обосновал основателността на иска, съобразявайки доказателства попадащи в приложното поле на всеки от останалите критерии по чл. 50а ал.1 ЗМГО; оспорва и съображението на съда, че известността на марката трябва да се изследва към момента на предявяване на исковата молба; неправилно недопусната тройна съдебно-маркова експертиза във въззивна инстанция, в нарушение на чл.266 ал.3 ГПК, поради необоснованост на събраните до този момент единична и тройна съдебно-маркови експертизи – в тази връзка акцентира на съображенията на вещото лице с особено мнение М. М. от тройната съдебно-маркова експертиза, за липса на сходство между противопоставените марка и знак, от естество да обърка информирания потребител, поради възможност последният да направи връзка между марката и знака, изхождайки от приоритетното място на словния елемент и неговото различие при регистрираната марка на ищеца, спрямо знака на ответника; постановяване на решение в противоречие с материалния закон по иска, с правно основание чл.76 ал.1 т.1 вр. с чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО, доколкото последната разпоредба предвижда липса на идентичност или сходство на стоките и услугите, неправомерно обозначавани от ответника със знак, идентичен или сходен с марката на ищеца, ползваща се с известност – касаторът счита, че съдът неправилно интерпретира практиката на СЕС, на която се позовава, за да приеме наличие на нарушение по чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО, при идентичност на стоките и услугите обозначавани с по-ранната марка и знака на ответника; необоснованост на извода за осъществявано нарушение от ответника, чрез използване на знака върху стоки, разпространявани в търговската мрежа, въз основа на събраните свидетелски показания. Ответната страна - „Фромаджери Бел „ / Fromageries Bel / - оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Намира, че никой от въпросите не отговаря на изискването за правен такъв – относим към решаващ извод на въззивния съд или извършено от него процесуално действие и отговор на който е от естество да промени правния резултат. Върховен касационен съд, първо търговско отделение, за да се произнесе по допускане на касационното обжалване и с ъ о б р а з н о п о д д ъ р ж а н и т е к а с а ц и о н н и д о в о д и, взе предвид следното: За да уважи предявените искове с правни основания чл. 79 ал.1 т.1 вр. с чл.13 ал.1 т.2 ЗМГО, чл.79 ал.1 т.1 вр. с чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО, чл.79 ал.1 т.2 ЗМТО и инцидентен установителен иск за общоизвестност на марката на ищеца, съгласно критериите по чл.50а от ЗМГО, първоинстанционният съд е приел: По инцидентния установителен иск, „марка, ползваща се с известност”, следва да бъде определена в съответствие с тази, посочена в Парижката конвенция чл.6 bis ,съобразно легалната дефиниция за „общоизвестна марка „ по пар.3 от ДР на ЗМГО или марка, която е определена като ползваща се с известност от компетентните органи на съответната държава, според българското законодателство – от Патентното ведомство или СГС - чл.50а ал.2 ЗМГО, въз основа критериите по чл.50а ал.1 ЗМГО. Позовавайки се на решенията по дела С – 292 / 2000 и С – 408/01, респ. решение № 121 по т.д.№ 2718/2013 г. на ВКС, ІІ т.о., съдът е съобразил, че защитата, предвидена в чл. 13 ал.1 т.3 ЗМГО за марка, ползваща се с известност на територията на Република България, се предоставя и в случаите, когато стоките, за които марката е регистрирана и стоките, върху които се използва знака, нарушаващ марката, са сходни или идентични.Съдът е приел, че независимо от позоваването на чл.50а ал.1 т.1 ЗМГО, известността на марката може да бъде изследвана съобразно всички посочени в разпоредбата критерии. Позовал се е на представените по делото фактури, видно от които в периода 28.08.2008 г. – 11.12.2015 г. две дружества „ ФИАЛ „ ООД и „ СИБИЛА 2000 ” ЕООД са получавали от чешко дружество продукти с марката KIRI / всяка фактура за няколко хиляди бройки /, които са продавани в големи търговски вериги на територията на страната – Метро Била, Кауфланд, Фантастико, СВА и Т-маркет. Доставката и дистрибутирането на топено сирене КIRI е прието за установено и от заключението на съдебно-счетоводна експертиза. Съобразени са представените рекламни брошури, съдържащи този продукт, както на вече изброените търговски вериги, така и на други - магазин 345, магазин Верде, Европа, Пикадили, ХИТ и др.. От продължителността и обхвата на предлагането съдът е обосновал извод за придобита от марката през 2015 – 2016 г. широка известност сред потребителите на млечни продукти във всички по-големи градове на страната. Така и поради установяване покритие на критериите по чл.50а ал.1 т.1,т.2 и т.3 ЗМГО съдът е приел инцидентния установителен иск за основателен. Въз основа заключението на единичната и мнозинството на тройната съдебно-маркова експертизи, изследващи сходството между марката на ищеца и знака на ответника, съдът е приел за установена висока степен на сходство / визуално и смислово / и сходно цялостно впечатление, създаващо възможност потребителят да направи връзка между марката и знака. Акцентирал е върху обстоятелството, че за изследване на това сходство се изхожда не от различните, а именно от идентичните или сходни елементи в марката, респ. знака – нарушител.Именно поради несъобразяване на последното, като критерий, залегнал в практиката на Патентното ведомство и на СЕС, съдът е отказал да кредитира особеното мнение на вещо лице М. М.. Вероятността от объркване на потребителите е съобразена като вероятност същите да повярват, че разглежданите стоки произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия, като дори потребителите да не се объркат относно производителя, те могат да счетат, че става дума за свързани лица или че продуктите, означени със знака на ответника са произведени със съгласието на ищеца или под негов контрол, в резултат на което да очакват, че стоките на ответника ще отговарят на качеството на стоките на ищеца. Съдът е съобразил, че вероятността от объркване следва да се преценява на база общото възприятие, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки, тъй като те обичайно разглеждат знака като цяло, без да отделят специално внимание на отделните детайли и обичайно вниманието им се фокусира върху отличителните и доминиращи елементи.Така съдът е анализирал визуалното, фонетично и смислово впечатление, което създават марката на ищеца, съответно знака на ответника. Обосновал е коя е доминиращата композиция в марката на ищеца и в знака на ответника и тяхното сходство. Макар и при различие в словните елементи / но със сходно звучене /, съдът е обосновал смислово сходство в отправеното с тях послание към потребителя, именно въз основа на фигуративните елементи. Съдът се е позовал на практиката на СЕС, според която наличието на сходство по отношение на един от факторите, в комбинация със степента на сходство на стоките или услугите и отличителността на по-ранната марка / приета за установена /, може да се прецени като достатъчно за съществуването на вероятност от объркване на потребителите. Така установените в случая визуално и смислово сходство и от друга страна почти пълната идентичност във вида и предназначението на стоките, означени с марката и знака – нарушител, наред с високата отличителност на марката на ищеца, са от естество да предизвикат объркване у потребителите, така че същите да биха приели, че „ Бор Чвор „ ЕООД произвежда крема сирене с марката BORY по съглашение с производителя на топено сирене с марката KIRI / продукти от едно семейство, чието производство се осигурява от икономически свързани субекти /. Нарушението на ответника по смисъла на чл.13 ал.1 т.2 ЗМГО съдът е приел за установено от представените по делото касови бонове, свидетелски показания и информация, събрана по реда на чл.76е ЗМГО / от трети за спора лица – „КОМЕ”ООД и „ Кауфланд България ЕООД енд КО „ КД /. За нарушение по чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО съдът е приел ,че доколкото стоките на ищеца и ответника са високо сходни, това позволява качествата и характеристиките на стоките на ищеца да се припишат и на стоките на ответника, съответно това да доведе до по-високо търсене и купуване на стоките на ответника и оттук - по-високи печалби за същия. Така се стига и до „размиване„ на по-ранната марка, увреждане на отличителния й характер и известност. Съдът е съобразил, че и при двата иска по чл. 76 ал.1 т.1 ЗМГО вината на ответника, чрез негови служители, се предполага, но не са събрани доказателства, които да оборват установената презумпция за вина. Не е установено ищецът да е давал съгласие за нарушаващото използване от ответника. Съдът е приел, че исковете по чл. 76 ал.1 т.2 ЗМГО - за преустановяване на нарушенията – са основателни, независимо че не е доказано продължаващо и към момента на устните състезания използване на знака от ответника, доколкото не моге да се изключи, че преустановяването на използването е предвид наложените привременни мерки от 01.06.2017 г., изразяващи се в забрана за използване на знака. Въззивният съд е препратил по реда на чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционния съд и частично изрично преповторил фактически констатации и правни изводи на същия. Акцентирал е на принципа при изследване на сходство двата знака да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването да не бъде ограничено до техните индивидуални характеристики / елементи /, както и че от значение е съпоставянето на сходните елементи, а не на различните такива, защото сходството е, което остава в паметта и се възстановява във въображението на потребителя. Приел е, че в случая, от значение е доминиращата идентична композиция, като съчетание от сходни елементи и цветове, както и смисловото сходство между двете изображения. Съобразил е, че първоинстанционният съд е приложил принципа: тестът за вероятност от объркване не е дали марките, както и стоките ,означени с тях, могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали те, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен,при която съществува вероятност за объркване или свързване на знака на ответника с регистрираната марка. Като изхожда от предназначението на стоките - за ежедневна употреба и на сравнително ниски цени, при което потребителят не влага специално внимание при избора им и действа импулсивно, съдът е обосновал и по-висока степен на възможно объркване в два аспекта - че се касае за продукт, произведен по специално съглашение между страните или че се касае за нов продукт на известен производител / с марка, ползваща се с известност /. Пространно е разгледано особеното мнение на вещо лице М. М. и отхвърлено, по съображения идентични с тези на първоинстанционния съд: доколкото не следва принципните положения на Методиката за изследване на сходство и изхожда от различието между марката и знака - нарушител. Обоснована е ирелевантността на решението от 07.08.2017 г. на Патентното медомство, с което е отхвърлена като неоснователна опозицията на ищеца срещу регистриране знака на ответника, като марка BORY, вкл. предвид липсата на окончателност в произнасянето по този спор, а и предвид принципната липса на забрана за предявяване на исковете по чл. 76 ЗМГО и срещу регистриран като марка знак на ответника. Съдът е посочил, че твърдението на ответника – въззивник, че доказателства по делото не са събрани непосредствено пред съда / вероятно досежно съобразените от съдебно-счетоводната експертиза и събрани от същата данни за разпространението на стоките с марка KIRI на територията на страната /, е невярно. Отрекъл е и ответникът да е оспорил надлежно представените от ищеца писмени доказателства, относно разпространението на стоки с марката му, респ. за разпространението на стоки на ответника със знака – нарушител. Съдът е обосновал приложимост на всички критерии за установяване общоизвестност на марката, по смисъла на чл.50а ЗМГО, но не и необходимост всички те да бъдат кумулативно установени. В изложението по чл.280 ГПК, касаторът формулира следните въпроси: 1/ Може ли съдът да се позовава на доказателства, които не са събрани в хода на производството по висящия спор ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в решения по т.д.№ 648/2008 г. на ІІ т.о. и т.д.№ 319/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС; 2/ Може ли марка, която е доказала своята висока отличителност на пазара н я м а д а в л и з а в хипотезата на чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 пр. второ ГПК – поради противоречие с цитирани решения на СЕС;3/ На кого принадлежи тежестта на доказване, нейното разпределение между страните в процеса и преценката за наличието на пълно и несъмнено доказване, с оглед твърденията / доводи и възражения / от ищеца и ответника ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в решения по гр.д.№ 231/2009 г. на ІV г.о., гр.д.№ 673/2009 г. на І г.о., гр.д.№ 5986/2014 г. на ІV г.о. на ВКС. Поддържа се и очевидна неправилност, поради явна необоснованост на въззивния акт и приложение на закона в противоположен на вложения от законодателя смисъл. Първият от въпросите не удовлетворява изискването за правен. Нито от касационната жалба, нито от изложението по чл.280 ГПК става ясно кои конкретни доказателства, като ненадлежно събрани в хода на производството страната визира, както и какво е значението им за правния резултат, респ. възможността без съобразяване на същите да се постигне различен, съответен на интереса на касатора, такъв. Настоящият състав няма задължението да извежда нарушението, въз основа на анализ на процесуалните действия на въззивния съд, а и въззивната жалба не се основава на изрично оспорване начина на приемане на конкретно доказателство, освен досежно приемането на заключението на единичната съдебно-маркова експертиза, което страната твърди неправилно прието на части – по въпросите на ищеца и последващо по тези на ответника. Доколкото процесуално нарушение по събирането на тройната съдебно-маркова експертиза не е посочено и предвид съобразяване заключението на мнозинството от същата, съвпадащо с това на единичната експертиза, дори да би бил въведен конкретен касационен довод с този предмет и обоснован въпроса по този конкретен начин, то същият отново не би удовлетворил изискването за правен, по смисъла на т.1 от ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС - отговор на същия да би бил от естество да промени правния резултат и конкретно - извода за сходство между регистрираната марка на ищеца и знака на ответника от степен създаваща вероятност от объркване на потребителите. Вторият от въпросите е формулиран неадекватно, неясно и отново без връзка с конкретен касационен довод за неправилност на въззивното решение. Цитираните решения на СЕС са в аспекти, спрямо които не е обоснована неправилност в съжденията на въззивния съд, досежно приета висока отличителност на марката на ищеца, респ. ползването й с известност на територията на Република България. Основателно е възражението на ответника, че в обосноваване значението на този въпрос, касаторът е предложил принципни разсъждения, касаещи отличителността на една търговска марка и правилата по които се установява тази отличителност, но без яснота как тези принципни постановки са нарушени от въззивния съд. Поради неудовлетворяване на общия селективен критерий е излишно коментирането на допълнителния такъв. Третият от въпросите също не удовлетворява изискването за правен.Следва да се посочи, че въпрос, относим към разпределението на доказателствената тежест в процеса би бил релевантен при надлежен касационен довод за нарушена такава, в ущърб на защитата на касатора, а не на противната, т.е. обосноваване на неправилно разпределена такава от първоинстанционния съд, с надлежен въззивен довод за това нарушение и непреодоляването му от въззивния съд, поради което определен факт, чието установяване е било в тежест на ответника – касатор, е останало недоказано. Такъв факт нито касационната жалба, нито изложението по чл.280 ал.1 ГПК посочва. Доколкото в касационната жалба разпределението на доказателствената тежест се упоменава във връзка с уважаването на исковете по чл.79 ал.1 т.1 и т.2 ЗМГО, въпреки недоказано – според касатора – продължаващо нарушение и към момента на устните състезания, то този довод няма отношение към принципното разпределяне на доказателствената тежест в процеса. По начало - кому принадлежи тежестта на доказване - е непълен и възможен само като фактологичен въпрос - спрямо конкретното подлежащо на доказване обстоятелство и съобразно фактическия състав на основанието на иска, а кому принадлежи задължението да разпредели същата е безспорно – на съда. И в останалата си част въпросът е непълен и възможен като фактологичен, тъй като не предоставя общовалиден отговор по приложението на правна норма или правен принцип. Няма спор, че съдът е този който преценява доказаността на определен релевантен факт или обстоятелство, а доколкото страната свързва въпроса с недоказаност на продължаващо негово нарушение, по смисъла на чл.13 ал.1 т. 2 и т.3 ЗМТО, въпросът отново би бил ирелевантен. Въззивният съд не се е произнесъл изрично по този довод, но е препратил по реда на чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционния, а продължаващо нарушение и към момента на устните състезания последният е приел за ирелевантно, доколкото е постановил привременни мерки за спиране на нарушението, което не е аналогично на преустановено такова по волята на ответника. Предвид необоснованост на общия, не следва да се коментира допълнителния селективен критерий. Не се установява и очевидна неправилност на въззивното решение поради явна необоснованост и произнасяне „contra legem”. Необосноваността предпоставя произнасяне при неправилно приложение на опитни и/ или научни правила и/или правилата на логиката, какъвто касационен довод не е въведен. Противоречие с императивна материална норма, в смисъл на приложението й със съдържание, различно от вложеното от законодателя, също не е обосновано. Не е равнозначно на такова противоречие уважаването на иска при неправилно приет за доказан елемент от фактическия състав на приложимата правна норма, макар и такова да не се установява въз основа единствено мотивите на въззивното решение, доколкото очевидната неправилност предпоставя обосноваване на порок на въззивния акт, установим пряко и единствено от съдържанието на последния, без анализ на осъществените в действителност процесуални действия на съда и страните и без съобразяване на действителното съдържание на защитата им, събраните доказателства и тяхното съдържание. С оглед гореизложеното не се обосновава основание за допускане на касационното обжалване. Касаторът следва да възмезди ответната страна за понесените в производството разноски – 2 947,44 лева – платено адвокатско възнаграждение за касационна инстанция, надлежно доказано. Възражението за прекомерност на касатора е несъстоятелно, предвид правната и фактическа сложност на спора, изискващ задълбочено познаване на съдебната практика, вкл. тази на СЕС и многоаспектно обосноваване на елементите на приложимите фактически състави по кумулативно предявени множество искове, поради което придържането към минималните размери съобразно Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е незащитимо. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение