Определение № 50617 от 21.11.2022 г. на ВКС по т. д. № 2663/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на “ДЖИ ПИ ГРУП“АД с ЕИК[ЕИК] срещу решение № 10 480 от 22.07.2021 г. по т.д. № 992/2020 г. на САС, ТО с което е потвърдено решение № 2198 /04.12.2019 г. по т.д. №1243 /2018 г. по описа на СГС, ТО, с което дружеството-касатор е осъдено да заплати на „ДИССИ“ЕООД/в ликвидация/ -гр. София сумите от: 38 000 лв. – неплатено възнаграждение по договор № 71-Б/01. 07. 2013 г. и съгласно фактури №№ 92/08.04.2014г, 118/28. 01. 2015 г., 119/28. 01. 2015 г.; 185 500 лв. – неустойка за забава плащането на главницата по договор № 71-Б/1. 07. 2013 г. за периода 27. 11. 2016 г. - 10. 05. 2018 г.; 43 616 лв. – неплатено възнаграждение по договор № 96/1. 08. 2013 г.; 136 500 лв. – неустойка за забава плащането на главницата по договор № 96/1. 08. 2013 г. за периода 14. 04. 2017 г. – 10. 05. 2018 г., както и в частта за разноските. Излагат се оплаквания за материална и процесуална незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното въззивно решение и се иска отмяната му и произнасяне по същество на спора в насока уважаване на иска. Излагат се доводи, че във въззивното решение съдът не е изяснил основанието, на което приема, че се дължат сумите присъдени като възнаграждения на ищцовото дружество -т.е. не е приложил правилно разпоредбите на чл.20 ЗЗД и чл.20а от ЗЗД. Неправилно е приложил и разпоредбите на чл.301 ТЗ и чл.293 ал.3 ТЗ относно валидиране на липсващата форма и на съгласие, не е допуснал служебно графологична експертиза за изследване на подписите по част от оспорените фактури. По отношение на присъдените неустойки за забавено плащане, според подалата КЖ страна, въззивният съд не е изложил мотиви, от които да става ясно, защо приема, че съответните клаузи не са нищожни като сключени в противоречие с добрите нрави, както и необоснованост на извода на съда за наличието въобще на такива клаузи при твърдяна от касатора липса изобщо на сключени договори, на които се основават исковите претенции. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че са налице основания за допускане до касация, съгласно чл.280, ал.1, т.1 и ал.2 ГПК. Ответникът „ДИССИ“ЕООД/л./ – [населено място] чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба, като излага доводи както за липсата на основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол, така и за правилността му. Претендира разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и цената на иска е над 20 000 лева, намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок. За да постанови обжалваното въззивно решение, решаващият спора съдебен състав е изложил следните съображения в мотивите на същото: Предявени са искове с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.92, ал.1 ЗЗД. На 01.07.2013 година между „ДИССИ“ЕООД/в ликвидация/ -гр. София, в качеството на изпълнител и ответника ДЖИ ПИ ГРУП“АД, в качеството на възложител е сключен Договор № 71-Б/01.07.2013г. по силата на който на последния е възложено създаване на работен проект, доставка, СМР и пусково-наладъчни работи на технологично оборудване, предоставяне на софтуерен продукт във връзка с изграждане и въвеждане в експлоатация на „Система за диспечерско управление и контрол“, дейност подробно описана в Приложение 1 към договора за обект: „Метро С., I метродиаметър, участък Лот 3 от [улица]при км 5+010 до летище София при км 7+107 и МС 23 - наземно и надземно (тип Естакада) с обща дължина около 2097м". Към договора е сключено допълнително споразумение Анекс 1 от 28.04.2014 година. Работата по договора е изпълнена, приета и заплатена от възложителя, като съгласно чл.3, ал.3, т.2, т.2.6. страните са се споразумели, че възложителят ще задържа 5% парична гаранция за добро изпълнение за срок от 18 месеца, считано от датата на подписване на Акт обр.16 за обекта. Видно от протокол от 26.04.2016 година актът е издаден на 27.03.2015 година, като на 29.07.2016 година са изтекли 18-те месеца. Неизплатената сума е в размер на 32300 лева, както следва: по фактура 118/28.01.2015 година в размер на 28500, по фактура 119/28.01.2015 - 3800 лева. Между страните е подписан и втори договор 96/01.08.2013 година по силата на който му е възложено създаване на работен проект, доставка, СМР и пусково-наладъчни работи на технологично оборудване, предоставяне на софтуерен продукт във връзка с изграждане и въвеждане в експлоатация на „Система за диспечерско управление и контрол“, дейност подробно описана в Приложение 1 към договора за обект: „Проект за разширяване на Метрото в София, Първи метродиаметър, етап III, Лот 2, участък на МС 13/М. I, км15+450 до МС 16 /Бизнес парк М. IV, км18+070 по обособени позиции: Обособена позиция №1 участъкът от кв.15+450 до км17+000". Работата е изпълнена и приета от възложителя, като Акт обр.16 е подписан на 13.08.2015г, като срокът от 18 месеца е изтекъл на 13.02.2017г. Задържаната сума като парична гаранция по договора е в размер на 37116 лева, както следва – по фактури 120/13.02.2015 година 1320 лева; фактура 126/04.05.2015 – 3800 лева и фактура 127/04.05.2015 -28500 лева; фактура 128/04.05.2015-3496 лева. Съгласно чл. 33 от договорите, при забава в плащането на суми по тях с повече от 60 дни, ответникът дължи неустойка в размер на 0,05% от стойността на договора за всеки ден забава, като размера на дължимата неустойка по всеки един от двата договора, възлиза, както следва: по Договор № 71-Б/01.07.2013г. дължимата неустойка е в размер на 185 500 лева за периода 27.11.2016-10.05.2018 година /530 дни по 350 лева на ден/, а за договор 96/01.08.2013 година 136500 лева за периода 15.04.2017-10.05.2018 година /390 дни по 350 лева/. По делото се оспорва наличието на валидно облигационно правоотношение, като наведените основания са две - в отговора на исковата молба ответникът е твърдял, че не е налице валидно правоотношение, тъй като договорите не са подписани от лицето, представляващо дружеството и при изричното противопоставяне на дружеството, обуславящо неприложимостта на чл.301 ТЗ. Във въззивната жалба е наведено твърдението, че договорът е нищожен поради неспазване на установената в чл.160, ал.2 ЗУТ форма, като това възражение е направено след отговора на исковата молба. Съдът не е възприел за основателни и двете възражения, като е изложил съображения, че договорът за изработка е двустранен, комутативен, възмезден и консенсуален- моментът на сключването му е този на постигане на съгласие между страните относно неговите съществени елементи. Той е неформален, тъй като за валидното му сключване не е необходимо съгласието на страните да е обективирано в особена форма. Позовал се е на съдебна практика е в смисъл, че предвидената в нормата на чл. 160, ал. 2 от ЗУТ обикновена писмена форма на договорите, с които се уреждат отношенията между тях, има само доказателствена функция (ad probationem), но не е елемент от фактическия състав на валидното му сключване и неспазването не обуславя нищожност на договора, по смисъла на чл. 293, ал. 2 от ТЗ, във връзка с чл. 26, ал. 2, предл. трето от ЗЗД. Цитирал е и съдебна практика, постановена по реда на чл. 290 ГПК / р. № 71/22.06.2009 г. по т. д. № 11/2009 г. на I ТО на ВКС, р. № 50/25.04.2012 г. по т. д. № 95/2011 г. на II ТО на ВКС и р. № 14/4.02.2013 г. по т. д. № 1201/2011 г. на II ТО на ВКС/ относно неспазената форма на договорите между търговци при липса на противопоставяне / чл. 293, ал. 3 ТЗ /. Ето защо и като е приел за безспорно по делото, че издадените фактури от ищеца са намерили счетоводното си отразяване в счетоводството на дружеството – възложител, както и, че същите са включени в дневника на покупките на неговия праводател, като по тях е ползван данъчен кредит е счел липсата на противопоставяне на извършената работа за доказана, тъй като записванията в счетоводството на ответника представляват частен свидетелствуващ документ, изходящ от него и удостоверяващ неизгоден факт. Ето защо както по отношение договора за изработка, така и по отношение на анекса към него договор,според съда, е приложим чл.301 ТЗ. По отношение на втория договор оспорването на автентичността му не е проведена успешно и следва да се приеме, че между страните е налице валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, обуславящ възникването на задължение за възложителя да заплати възнаграждение след приемането на работата. Относно приемането на работата съдът е счел за налично доказването на конклудентни действия на възложителя, сочещи на приемане на работите въпреки отсъствието на двустранно подписан от изпълнителя и възложителя констативен протокол. Това, според съда, е така, доколкото, съгласно създадената по реда на практика на ВКС - решение № 318/17.10.2011 г. по т. д. № 728/2010 г. на II т. о., решение № 48/31.03.2011 г. по т. д. № 822/2010 г. на II т. о. и решение № 250/11.01.2012 г. по т. д. № 535/2010 г. на II т. о. извършените и актувани от изпълнителя СМР могат да се считат за приети по смисъла на чл. 264 във вр. с чл. 266, ал. 1 ЗЗД, ако по делото съществуват доказателства за извършени от възложителя конклудентни действия по приемане на изработеното или ако същият използва завършения обект според неговото функционално предназначение. В случая са подписани констативните актове образец 16 и са издадени за обектите разрешения за ползване, то съдът приема, че строежът е изпълнен съгласно договора, проектите и отговаря на нормативните изисквания. Приел е, че това се установява и от изслушаното и прието по делото заключение на съдебно-техническата експертиза. След като работите са изпълнени, предадени на възложителя и са във фактическата власт на последния, респективно на „Метрополитен ЕАД и същите се ползват по предназначение, то следва, че изработеното от изпълнителя е прието от възложителя и последният дължи уговореното съгласно договора възнаграждение в това число и задържаната гаранция. Съгласно чл. 3 от всеки от двата договора, възложителят задържа 5% от възнаграждението като парична гаранция за добро изпълнение от окончателната стойност на всички действително изпълнени и приети видове и количества работи и вложени материали за срок от 18 месеца, считано от датата на подписване на Акт обр. 16 за обекта. Акт обр. 16 за обекта по Договор № 71- Б/01.07.2013г. е подписан на 27.03.2015г, като срокът от 18 месеца е изтекъл на 27.09.2016г, а Акт обр. 16 за обекта по Договор № 96/01.08.2013г. е подписан на 13.08.2015г, като срокът от 18 месеца е изтекъл на 13.02.2017г. С настъпване на падежа вземането става изискуемо. Не са направени възражения за наличието на факти, ангажиращи гаранционната отговорност на изпълнителя. Възражението за липса на счетоводно отразяване на гаранцията не може да обуслови неоснователност на предявените искове, тъй като, според изразеното от съда, същата представлява част от дължимото възнаграждение и може да бъде осчетоводена по този начин, поради което исковете за заплащане на суми, дължима гаранция се явяват основателни и следва да бъдат уважени, тъй като ответникът не е представил доказателства за погасяване на задължението. По отношение на исковете за заплащане на неустойка, въззивният е изложил следното: По делото е безспорно установено че по договор № 71-Б/1. 07. 2013 г. и по договор № 96/1. 08. 2013 г. е налице неустоечна клауза в договорите. Направено е възражение за нищожност на неустойката поради противоречие с добрите нрави, както и възражение, че уговорената неустойка не обхваща плащането на гаранцията, както и че процентът следва да се изчислява върху неплатената част. Според съда, съгласно ТР 1/2009 година на ОСТК на ВКС условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент, като могат да бъдат използвани някои от следните примерно изброени критерии: естеството им на парични или на непарични и размерът на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с неустойка; дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи-поръчителство, залог, ипотека и др.; вид на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението- съществено или за незначителна негова част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди. При конкретната преценка за нищожност на неустойката могат да се използват и други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай. Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Съдът е приел, че страните са уговорили неустойка за забавено плащане, като са посочили, че независимо от размера на неизвършеното плащане неустойката ще се начислява върху стойността на договора, а не върху конкретният размер на забавеното извършено плащане. Според него, в симетрия в отношенията е предвидена и неустойка при забава в изпълнението, която също е определена върху стойността на договора, при това в тези случаи неустойката е 0,5% от стойността на договора. Според изложеното в мотивите така уговорената неустойка не излиза извън обичайната си санкционна функция, предвид характера на договора, важността на извършваните СМР, необходимостта от срочно и качествено изпълнение в отношенията между страните. Съдът е счел, че така уговорената неустойката важи и за забавено плащане на гаранцията, тъй като в чл.33 от договора страните са посочили неспазване сроковете за плащане, а сроковете за плащане са изрично посочени в чл.3 „Цена и начин на плащане“, където изрично е посочен и срокът за плащане на гаранцията. По изложените съображения и исковете за неустойка са счетени за основателни и доказани, с оглед доказаното забавено изпълнение, поради което възложителят дължи на изпълнителя сумата от 185 500 лв. по първия договор и сумата от 136 500 лева-по втория договор. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се поддържа, че съдът се е произнесъл по следните групи правни въпроси, обусловили изхода на спора: Първа група: По отношение на присъдените възнаграждения по двата договора за изработка: 1/ Възможно ли е процесният договор за изработка да бъде сключен като неформален и писмен едновременно 2/ Ако правоотношението е възникнало от неформален договор, може ли неговото съдържание да се установява от писмен документ, за който е установено, че е неавтентичен-т.е. неподписан от законния представител на дружеството страна по него?; 3/ Може ли по реда на чл.301 ТЗ да се потвърждава съдържанието на неавтентичен документ и намира ли за него приложение чл.293 ал.3 ТЗ; 4/ За доказателственото значение на акт обр.16 относно изпълнението на възложената работа и нейния изпълнител? 5. Следвало ли съдът служебно да допусне СГрЕ, с оглед оспорването автентичността на подписите върху част от фактурите и можело ли в такъв случай да се приеме, че работата е приета с конклудентни действия?; Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора. Липсата на формулиран, обуславящ изхода на спора въпрос само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това, като ВКС не разполага с правомощия да извлича и формулира по своя преценка правен въпрос, доколкото това противоречи на диспозитивното начало в гражданския процес. В мотивите към т.1 от ТР по реда на нормативното тълкуване са разграничени основанията за достъп до касация от предвидените в чл.281, т.3 ГПК основания за неправилност на въззивното решение, поради което поддържаните основания по чл.280, ал.1 ГПК не биха могли да се основават на доводи за неправилност на решението. Съобразявайки задължителните указания по тълкуване на ГПК относно касационното обжалване в ТР № 1/2009 г.на ОСГТК на ВКС, следва да се приеме, че формулираните от касатора и възпроизведени по-горе група въпроси, на които последният се позовава като основание за допускане до касация по чл.280 ал.1,т.3 ГПК, се отнасят към: материалната законосъобразност, допуснати процесуални нарушения при допускането и преценката на доказателства и обосноваността на изводите на въззивния съд по спорното материално право, което предпоставя извършване на същински касационен контрол на въззивното решение, относно приложението на материалния закон към конкретните за този спор факти. Произнасянето по законосъобразността и обосноваността на въззивното решение по фактите по конкретния спор, обаче не попада в обхвата на селективното производство по чл.288 ГПК, съгласно цитираното по-горе ТР. Ето защо, поради неустановяване на общата предпоставка за достъп до касация, ВКС не дължи произнасяне и по допълнителния селективен критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Втората група въпроси по своето съдържание се свеждат до задължението на съда да изложи конкретни мотиви по съответствието на начина на определяне и размера на договорената неустойка с добрите нрави, с оглед направеното в отговора на ИМ възражение за нищожност на неустоечните клаузи на основание чл.26 ал.1 предл.3 ЗЗД, както и по критериите, по които следва да се преценява, дали е налице такова съответствие. По този обобщен въпрос, доколкото същият се явява обуславящ изхода по спора, следва да се допусне касационно обжалване само по произнасянето на въззивния съд по исковете по чл.92 ЗЗД, в хипотезата на чл.280 ал.1,т.1 ГПК за проверка за съответствие на произнасянето на въззивния съд с Р № 91/05.11.2020 г. по т.д. №1040/2019 на Второ т.о-по първата част от въпроса, и със задължителната практика на ВКС-ТР 1/2009 на ОСТК на ВКС и с практиката на ВКС по чл.290 ГПК -по останалата част от въпроса. По отношение на очевидната неправилност, на която се позовава касатора: Съобразно установените в практиката на ВКС критерии, за да е налице очевидна неправилност по смисъла на чл.280, ал.2,пр.3 ГПК е необходимо съдебното решение да страда от особено тежък порок, установим от самия акт. Очевидна неправилност би била налице, когато съдът е приложил несъществуващ закон, или законът е приложен в неговия противоположен смисъл, или е налице явна необоснованост в резултат на грубо нарушение на правилата на формалната логика. Във всички случаи, за да е очевиден подобен порок, то това следва да се установява в самия акт, без да е необходим допълнителен анализ и нова преценка на събраните по делото доказателства за приетите като установени факти. В случая, касационният жалбоподател твърди основанието по чл.280, ал.2, ГПК по отношение на същите оплаквания за материална незаконосъобразност и необоснованост, които е навел и в самата КЖ, които обаче не биха могли да се съотнесат към критериите, трайно възприети от различни съдебни състави на ВКС като очевидна неправилност, при които съдебният акт би могъл да се квалифицира като очевидно неправилен. Това е така, доколкото за да извърши проверка за основателността на тези оплаквания, ВКС следва да разгледа спора по същество и подложи на нова преценка събраните по делото доказателства за приетите като установени факти, което изключва очевидността на твърдяните пороци на въззивния акт и предполага произнасяне по неговата правилност по реда на чл.281 т.3 ГПК, което е недопустимо във фазата по чл.288 ГПК. С оглед изложеното, настоящият състав намира, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение само в посочените по-горе части, с което въззивният съд се е произнесъл по основателността на исковете по чл.92 ЗЗД. Водим от изложеното, съдът