Определение № 60380 от 23.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 1586/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „МагнаФарм“ ЕАД /с предишно фирмено наименование „Ей енд Ди Фарма България“ ЕАД/ - [населено място], срещу постановеното от Апелативен съд - Пловдив въззивно решение № 149 от 01.06.2020 г. по в. т. д. № 148/2020 г., поправено по реда на чл.247 ГПК с решение № 260082 от 24.03.2021 г. С въззивното решение са потвърдени решение № 478 от 07.08.2019 г. по т. д. № 290/2018 г. на Окръжен съд - Пловдив в частта, с която е отхвърлен предявеният от „Ей енд Ди Фарма България“ ЕАД против Университетска многопрофилна болница за активно лечение /УМБАЛ/ „Свети Георги“ ЕАД иск за заплащане на сумата 22 412.21 лв., претендирана като част от дължимо обезщетение за забава по чл.86, ал.1 ЗЗД, начислено върху главниците по 67 бр. фактури, описани в таблица № 1 към исковата молба, издадени в периода 15.05.2017 г. - 24.01.2018 г. и равняващо се на непогасения остатък от общия размер на обезщетението по чл.86 ЗЗД в размер на 43 281.18 лв., получен след извършено /според ищеца/ извънсъдебно прихващане на дължима от ответника неустойка съгласно чл.10.3 от договор № ОП-13-1 от 01.02.2017 г. в размер на 20 868.27 лв., както и определение по чл.248 ГПК, с което е оставено без уважение искането на „Ей енд ди Фарма България“ ЕАД за изменение на първоинстанционното решение в частта за разноските. В касационната жалба се сочат основания по чл.281, т.3 ГПК за неправилност на въззивното решение и се прави искане за неговата отмяна с произтичащите от това последици - уважаване на иска по чл.86, ал.1 ЗЗД и присъждане на разноски. Касаторът поддържа, че изводът на въззивния съд за неоснователност на иска по чл.86, ал.1 ЗЗД поради наличие на уговорка между страните за дължимост на друг вид обезщетение за забава - неустойка, е незаконосъобразен. Излага доводи, че след като с исковата молба ищецът е упражнил правото си на избор и е поискал да му бъде присъдено обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД, а в отговора на исковата молба ответникът не е навел твърдения и впоследствие не е представил доказателства, че е заплатил уговорената в договора неустойка за забава, не съществува законово основание съдът да откаже да присъди претендираното обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД. Навежда и оплаквания за необоснованост и незаконосъобразност на изводите на въззивния съд, с които е мотивирано потвърждаването на постановеното от първата инстанция определение по чл.248 ГПК. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК приложното поле на касационното обжалване е обосновано с основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, заявено по отношение на въпросите: „ 1. Следва ли да се присъди обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД, ако страните са уговорили в договора неустойка за забава за неизпълнение на парично задължение; 2. При приложение на разпоредбата на чл.78, ал.5 ГПК следва ли въззивната инстанция да извърши преценка относно съотношението на цената на адвокатската защита и фактическата и правна сложност на делото, съгласно разясненията, дадени в т.3 на Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК“. За първия въпрос се твърди, че е обусловил изхода на спора по иска с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД и че е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС в решение № 68/09.07.2012 г. по т. д. № 450/2011 г. на I т. о. За втория въпрос, относим към произнасянето на въззивния съд по частната жалба срещу първоинстанционното определение по чл.248 ГПК, се поддържа противоречие с т.3 от Тълкувателно решение № 6/06.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС и с практиката в определение № 70/10.04.2020 г. по ч. гр. д. № 901/2020 г. на ВКС, II г. о., и определение № 45/24.01.2020 г. по ч. т. д. № 2560/2018 г. на ВКС, II т. о. Ответникът по касация УМБАЛ „Свети Георги“ ЕАД - [населено място], изразява становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор от 02.09.2020 г. Претендира разноски. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното: Касационната жалба и инкорпорираната в съдържанието й частна касационна жалба са допустими - подадени са от надлежна страна в срока по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК. За да потвърди решението на първоинстанционния съд в частта за отхвърляне на предявения от „Ей енд Ди Фарма България“ ЕАД иск с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 22 412.21 лв., Апелативен съд - Пловдив е приел, че искът е неоснователен, тъй като между ищеца и ответника УМБАЛ „Свети Георги“ ЕАД е постигнато съгласие забавата при изпълнението на поетото от ответника задължение за плащане на цена на доставени лекарствени продукти да бъде санкционирана с уговорена неустойка и да отпадне възможността ищецът да претендира обезщетение за вредите от забавата по правилото на чл.86, ал.1 ЗЗД. При постановяване на решението си въззивният съд е съобразил безспорните във въззивното производство факти, че след проведена процедура по ЗОП между „Ей енд Ди Фарма България“ ЕАД и УМБАЛ „Свети Георги“ ЕАД е сключен договор № ОП-13-1/01.02.2017 г., с който дружеството - ищец е поело задължение за срок от 12 месеца да доставя по заявка на ответника лекарствени продукти, предназначени за лечение на онкологични заболявания и посочени в Приложение № 1; В изпълнение на поетите задължения през периода 15.05.2017 г. - 24.01.2018 г. ищецът е доставил на ответника лекарствени продукти срещу издадени фактури, като към датата на предявяване на исковете ответникът е имал непогасени задължения за цената на получени доставки по приложените към исковата молба 67 бр. фактури на обща стойност 952 146.92 лв. с ДДС; Поради извършени в хода на първоинстанционното производство плащания и доказани извънсъдебни прихващания задълженията са редуцирани до сумата 218 465.49 лв., която ответникът е осъден да заплати на ищеца с влязлата в сила като необжалвана част от първоинстанционото решение. Пред въззивната инстанция правият спор между страните е бил концентриран върху правото на ищеца да получи претендираното с акцесорния иск по чл.86, ал.1 ЗЗД обезщетение за вредите от забавеното плащане на дължимата цена на доставките по процесните 67 бр. фактури. За да разреши спора, въззивният съд е съобразил клаузата на чл.12.2 от договора, в която е уговорено, че при неизпълнение на задълженията си ответникът - възложител дължи неустойка в размер на 0.02 % за всеки ден забава, но не повече от 3 % от стойността на неиздължената сума, като страните са постигнали изрично съгласие, че уговорената неустойка компенсира изцяло забавата и че не си дължат лихви за целия период на забавата, но в случай на претърпени вреди над размера на неустойката изпълнителят следва да ги докаже. Въззивният съд е изложил съображения, че с оглед безспорно установената по делото забава при изпълнение на задължението за плащане цената на получените доставки ищецът би имал право да получи претендираното с акцесорния иск обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва върху неплатената сума за периода на забавата, но това право е дерогирано от предварителната уговорка, постигната при сключване на договора с клаузата на чл.12.2. Позовавайки се на обективираната в клаузата на чл.12.2 обща воля на договарящите страни неустойката да компенсира вредите от забавата на възложителя и същият да не дължи лихви за периода на забавеното изпълнение, въззивният съд е формирал извод, че претенцията на ищеца за обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД е неоснователна и подлежи на отхвърляне. В подкрепа на така направения извод въззивният съд е извършил съпоставка между разпоредбите на чл.92 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД и е заключил, че поради диспозитивния характер на разпоредбата на чл.86 ЗЗД, с която законодателят предварително е определил размера на дължимото обезщетение при неизпълнение или забавено изпълнение на парично задължение, не съществува пречка страните по договора да уговорят неустойка за забавата и по този начин да се съгласят да отпадне възможността за кредитора да търси презумирания по закон размер на обезщетението по чл.86, ал.1 ЗЗД. В съответствие с решаващия си извод въззивният съд е потвърдил решението на първоинстанционния съд в частта за отхвърляне на иска по чл.86, ал.1 ЗЗД. С решението си въззивният съд се е произнесъл и по подадената от дружеството - ищец частна жалба срещу определение № 19 от 06.01.2020 г. на Окръжен съд - Пловдив в частта, с която е оставено без уважение искането на ищеца за изменение на постановеното по т. д. № 290/2018 г. решение в частта за разноските. След като е преценил, че независимо от големия размер на претендираните с исковете вземания и характера на предявените за прихващане насрещни вземания на ответника, делото не се отличава с фактическа и правна сложност, включително като се има предвид, че между страните не е съществувал спор относно съществуването на правопораждащите вземанията факти, въззивният съд е споделил крайния извод на първоинстанционния съд, че претендираното от ищеца, под формата на разноски по чл.78, ал.1 ГПК, адвокатско възнаграждение в размер на 43 734 лв. с ДДС е прекомерно и подлежи на намаляване на основание чл.78, ал.5 ГПК до предвидения в Наредба № 1/2004 г. на Висшия адвокатски съвет минимален размер от 19 866.85 лв. /върху който е присъден и ДДС в размер на 3 973.37 лв. с влязлата в сила част на определението по чл.248 ГПК/. Предвид изложеното, въззивният съд е потвърдил определението на първоинстанционния съд в обжалваната с частната жалба част. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на постановеното от Апелативен съд - Пловдив въззивно решение. Първият формулиран в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК въпрос е от значение за изхода на спора по иска с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД, но по отношение на него не е доказана специфичната за основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК допълнителна предпоставка - противоречие с практиката на ВКС. В решение № 68/09.07.2012 г. по т. д. № 450/2011 г. на ВКС, І т. о., с което касаторът е аргументирал основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, е прието, че по правилата на чл.92 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД е недопустимо кумулирането на неустойка за забава за неизпълнение на парично задължение с обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва за същото неизпълнение; Обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД се дължи и при наличие на клауза за неустойка в договора между страните, ако претенция за неустойка не е предявена и длъжникът не е заплатил уговорената неустойка - в тази хипотеза кредиторът е упражнил право на избор и договорната неустойка не му се дължи; Обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва за неизпълнение на парично задължение може да се присъди и ако страните са уговорили в договора неустойка за този вид неизпълнение и неустойката е заплатена от длъжника или кредиторът претендира заплащането на неустойка, заедно с претенцията си за обезщетение - в тези случаи искът по чл.86, ал.1 ЗЗД е основателен само за разликата между неустойката и по-големия размер на законната лихва. В съобразителната част на решението, изхождайки от договорната свобода и диспозитивния характер на нормата на чл.92 ЗЗД, съставът на ВКС, І т. о., е застъпил становище, че правилата на чл.92 и чл.86, ал.1 ЗЗД намират приложение само при липса на договорна клауза, поради което ако уговорената в договора неустойка е алтернативна, кумулативна, изключителна или евентуална, възможността за изключване на претенциите било за обезщетение или за неустойка /или за кумулиране на неустойка и обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД/ трябва да е изрично уговорена. С оглед изложените от въззивния съд мотиви за неоснователност на иска по чл.86, ал.1 ЗЗД обжалваното решение не противоречи на формираната с решението по т. д. № 450/2011 г. на ВКС, І т. о., съдебна практика, а съответства на дадените от нея разрешения. Въззивният съд не е отрекъл принципно правото на кредитора да претендира обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД вместо уговорената в договора неустойка за забавено изпълнение на парично задължение в случай, че не е предявена претенция за неустойка и длъжникът не е заплатил неустойката. За да отхвърли иска по чл.86, ал.1 ЗЗД, съдът е съобразил наличието на клауза в сключения между страните договор, в която е обективирано съгласие на договарящите вредите на кредитора /изпълнител/ от забавеното изпълнение на задължението за заплащане на цената на доставените лекарствени продукти да бъдат обезщетени с уговорена неустойка, без длъжникът /възложител/ да дължи лихви за забавата. С постигнатата уговорка страните, в рамките на признатата от чл.9 ЗЗД свобода на договарянето, са разрешили предварително евентуалната колизия между бъдещи претенции на кредитора по чл.86, ал.1 ЗЗД и чл.92 ЗЗД като изрично са изключили възможността в случай на забава на длъжника кредиторът да претендира и получи обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД вместо предвидената в клаузата на чл.12.2 неустойка. Произнасянето на въззивния съд по иска с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД е обусловено от наличието на конкретната договорна клауза, която отразява съгласието на страните относно начина на уреждане на последиците от забавата на длъжника, и тъй като решаващият извод на съда за недължимост на обезщетението по чл.86, ал.1 ЗЗД е в съответствие с посочената от касатора практика на ВКС, не е осъществено основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на обжалваното решение до касационен контрол. Въззивното решение не следва да се допуска до касационно обжалване и в частта, с която е потвърдено определението на първоинстанционния съд по чл.248 ГПК. Поставеният от касатора въпрос дали при приложение на разпоредбата на чл.78, ал.5 ГПК съдът следва да извърши преценка относно съотношението на цената на адвокатската защита и фактическата и правна сложност на делото, съгласно разясненията в т.3 от Тълкувателно решение № 6/06.12.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г., не е обуславящ по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и не е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, посочена в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК. От мотивите към обжалваното решение е видно, че въззивният съд е достигнал до извод за неоснователност на частната жалба срещу определението по чл.248 ГПК, след като е извършил самостоятелна преценка относно фактическата и правна сложност на делото и предпоставеното от нея действително съдържание на осъществената в полза на касатора - ищец адвокатска защита. Прилагането на разпоредбата на чл.78, ал.5 ГПК е обусловено в значителна степен от констатацията на въззивния съд, че в производството пред първата инстанция между страните не е имало спор по отношение на основните правопораждащи факти, от които произтичат претендираните с исковете на ищеца вземания и заявените за прихващане насрещни вземания на ответника. Въззивният съд е формирал изводите си за наличие на предпоставките по чл.78, ал.5 ГПК в съответствие със задължителните постановки в т.3 от тълкувателното решение по тълк. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС и с практиката на ВКС, обективирана в посочените в изложението определения по чл.274, ал.2 и ал.3 ГПК. Правилността на направените изводи не е предмет на проверка в стадия за селекция на касационните жалби и евентуалната необоснованост на същите, върху която е акцентирал касаторът при обосноваване на приложното поле на касационното обжалване, не е основание въззивното решение да бъде допуснато до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В зависимост от изхода на производството по чл.288 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация направените разноски в размер на 2 520 лв. - адвокатско възнаграждение с включен ДДС, уговорено в договор за правна защита и съдействие от 02.10.2020 г. и заплатено по банков път, съгл. уведомително писмо изх. № 4408/05.11.2020 г. на УМБАЛ „Свети Георги“ ЕАД - [населено място]. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,