Определение № 915 от 02.12.2016 г. на ВКС по т. д. № 581/2016 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 2263 от 19.11.2015г. по т.д. № 3478/2015г. на Апелативен съд София, с което е потвърдено решение № 894 от 02.06.2015г. по т.д. № 7317/2014г. на Софийски градски съд. С последното касаторът е осъден да заплати на „Д. 1993“ на основание чл. 266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД сумата от 60 000 лева, представляваща възнаграждение по договор за изработка от 02.03.2007г. ведно със законната лихва върху главницата от датата на исковата молба- 12.12.2012г. до окончателното й изплащане, както и на основание чл.86, ал.1 ЗЗД да заплати сумата от 15 496 лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата от 60 000 лв. за периода 12.12.2009г. до 11.12.2012г. В касационната жалба се сочи, че въззивното решение е неправилно- постановено е в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано, поради което се иска отмяна на решението и отхвърляне на исковете. Ответникът [фирма], счита, че не са налице основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1 ГПК, както и, че касационната жалба е неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че между страните не съществува спор относно факта, че са сключили договор по силата, на който [фирма] възлага на [фирма] да извърши срещу заплащане с осигурени от него строителни материали, механизация и организация на строителството, изграждане на обект „Апартаментен комплекс - П.“, съобразно съгласуваните и одобрени работни проекти и разрешение за строеж от 21.06.2005г., изпълнението на които включва освен СМР по груб строеж на секции А и Б и архитектурно-довършителни работи по същите секции, както и изграждането на вътрешна електро- и ВИК инсталации. Прието е въз основа на неоспорени от ответната страна протоколи акт обр. 19, с които са актувани подробно описаните СМР, и на базата на които са издадени от изпълнителя и надлежно осчетоводени от възложителя фактури, че е налице изпълнение и приемане на работата, за която се претендира заплащане на възнаграждението. Въззивният съд е счел за неоснователно и правопогасяващото възражение за прихващане на ответника по иска- настоящ касатор, тъй като е приел за недоказано възникване на право по чл.10, ал.2 от договора във връзка с некачествено извършени СМР, доколкото възложителят не е уведомил изпълнителя за констатираните недостатъци, каквито са и изискванията на чл.35 от договора. В тази насока са изложени съображения, че с представения констативен протокол от 21.02.2008г. за установяване на недостатъци при строителството е подписано за изпълнителя при липса на представителна власт, тъй като на подписалото лице – отговорник текущ контрол на качеството на строителството на обекта, е прекратено трудовото правоотношение в един по-ранен момент - на 14.05.2007г., за което е постъпило в ТД на НАП уведомление на 16.05.2007. Прието е, че извършените действия без представителна власт не се считат потвърдени по чл.301 ТЗ, тъй като ищецът – изпълнител се е противопоставил на същите веднага след узнаването – с допълнителната искова молба във връзка с представянето на протокола с отговора на исковата молба, като липсват данни изпълнителят да е узнал за протокола в един по-ранен момент. Посочено е, че това не противоречи на събраните по делото гласни доказателства, тъй като свидетелят сочи, че е изготвил протокола, но не установява кой точно го е подписал. В изложението към касационната жалба се твърди, че са налице основанията по чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК, като касаторът поставя следните правни въпроси: /1/ „За да бъде упражнено потестативното право по чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД /за заплащане на разходите, необходими за отстраняване на недостатъци/, необходимо ли е изпълнението на специална процедура или самият характер на тези недостатъци /като скрити такива/ води до отговорност на изпълнителя по договор за изработка?“- твърди се, че въпросът е решен в противоречие с решение № 157/08.11.2010г. по т.д. № 1135/2009г. на ВКС, II т.о. /2/ „Частният свидетелстващ документ, какъвто се явява констативния протокол от 21.02.2008г., следва ли да бъде преценяван от съда по негово вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото?“- посочени са решение № 65 от 24.04.2012г. по т.д. № 333/2011г. на ВКС, II т.о и решение № 44/13.05.2014г. по т.д. № 4696/2013г. на ВКС, I т.о., постановено в производство по чл.303 ГПК. Първият въпрос не покрива общият критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационния контрол, тъй като изисква да се приеме за вярно твърдението на жалбоподателя, че констатираните недостатъци са скрити, какъвто извод не е направен от въззивния съд. Вторият въпрос също не предпоставя допускането на касационното обжалване, тъй като въззивният съд е счел за неоснователно възражението за прихващане с вземане за разноски за отстраняване на недостатъците, не поради липса на недостатъци в изпълнението, а предвид неуведомяването на изпълнителя от възложителя за некачествено извършените работи и преклудиране с оглед на това на правото му по чл.265 ЗЗД. Констативният протокол е обсъден от въззивната инстанция именно на плоскостта, дали с него е осъществено или не уведомяване за констатираните в протокола недостатъци в строителството, а не дали с него се установява наличие на недостатъци. Взети са предвид и събраните по делото гласни доказателства. Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд