Определение № 450 от 30.06.2020 г. на ВКС по т. д. № 2603/2019 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

„ЕА 4 Пропъртис“ ЕООД обжалва с касационна жалба въззивното решение № 946 от 22.04.2019 г. по т.д. 5767/18 г., САС, 11 състав, с което е потвърдено решение на Софийски градски съд по т.д. 2728/17 г., ТО, 6-13 състав, с което спрямо Д. Ж. З. е обявена за относително недействителна извършена апортна вноска от „ЕА 4“ ЕООД към „ЕА 4 пропъртис“ ЕООД на целия пети (четвърти надпартерен, последен) етаж, [населено място], [улица], както и движими вещи, подробно описани.

Излага съображения, че записът на заповед е платим на предявяване, авалиран от управителя на дружеството на датата на издаване и предявен за плащане на 5.1.2015 г. Представената заповед за изпълнение на парично задължение по гр.д. 40 939/15 г, СРС 45 състав, съгласно която била издадена на основание запис на заповед от 21.08.2012 г. за сумата от 5 100 евро, която сума трябвало да се изплати от издателя и авалиста. Бил издаден изпълнителен лист на 21.08.2012 г. за сумата 5 100 евро. Записът на заповед бил издаден на 21.8.2012 г. и предявен за плащане на 5.1.2015 г., т.е. след изтичане на определения срок по чл. 487 от ТЗ. Записът на заповед бил без протест. За неговото предявяване се прилагал чл. 500 ТЗ. Съгласно чл. 500, ал. 2 ТЗ уговорката „без протест“ не освобождавала приносителя от задължение да предяви менителницата своевременно и да направи съответните уведомления. Същият запис на заповед не бил предявен на издателя „ЕА 4“ ЕООД, а само на авалиста С. В.. Искането за издаване на изпълнителен лист било на 10.7.2017 г. Това било по различен запис на заповед. Според исковата молба претенцията произтичала от запис на заповед, издаване на 21.08.2012 г. за 5 130 евро, а съгласно заповедта за изпълнение и изпълнителния лист бил представен запис на заповед, издаден на 21.8.2012 г. но за сумата 5 100 евро. Записът не бил предявен на издателя. Поради това се установявало, че записът на заповед не бил предявен на издателя.

Липсвала и втората предпоставка за уважаване на иска по чл. 135 ЗЗД, а именно – да е налице сделка, която уврежда евентуалния кредитор. Апортът бил учредителен. Апортът бил извършен преди предявяване на записа на заповед за плащане на авалиста. Оспорването на авторството на вписването като издател на запис на заповед изисквало допускането на експертиза, която била отказана. Обжалва решението и в частта за разноските. Сочи, че са налице всички основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Моли да се отмени решението. В изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК поставя следните правни въпроси:

1. „По иск по чл. 135 ЗЗД, с който ищецът се легитимира като кредитор на основание запис на заповед, да се иска обявяване за недействителност на каузална сделка: апорт, може ли страна по каузалната сделка, която не е задължено лице по записа на заповед, да атакува качеството кредитор по запис на ищец? В тази връзка може ли ответник по иск по чл. 135 ЗЗД, който не е задължено лице по записа на заповед, от който ищецът черпи легитимацията си да прави възражениe, основани на авторството, на съдържанието, на предявяването на спазването на сроковете и др. вкл. и възражение за изтекла менителнична давност?“ Съществувала противоречива практика, формирана в решение № 328 от 23.04.2010 г. по гр.д. 879/10 г. ВКС относно въпроса купувачът по атакувана на основание чл. 135, ла.1 пр.2 от ЗЗД възмездна придобивна сделка да може да изтъкне в защита включително тези възражения, които материалноправно принадлежат на неговия другар, свързани с правоотношението между последния и неговия кредитор, явил се в качеството ищец по отменителния иск.. А в решение № 552/15.7.2010 г. по гр.д. 171/09 4 ГО и решение № 122 от 14.3.2011 г. по гр.д. 1028/10, 4 ГО било прието, че длъжникът не може да противопоставя на ищеца възражения, свързани с правоотношението, от което произтича вземането, освен ако не е предявен иск за неговото съществуване. По този начин формира допълнително основание п о чл.280, ал.1 т. 1 от ГПК, а също така мотивира и основание по чл. 280, ал.1, т.3 то ГПК.

2. „Обвързана ли е страната по сделката /апорт/, за чиято недействителност е предявен искът по чл. 135 ЗЗД от издадена заповед за изпълнение срещу другата страна на основание вземане по запис на заповед, а не по ..“. Счита, че този правен въпрос е разрешен в противоречие с т. 2 ТР 4/17 г. ОСГТК на ВКС. Субективните предели на влезлите в сила заповеди за изпълнение обвързвали длъжника и неговите правоприемници. Когато заповед за изпълнение била издадена въз основа на запис на заповед, то само издателят и неговите частни правоприемници били обвързани от същия.

Сочи основание по чл. 280, ал. 2 от ГПК очевидна неправилност на въззивното решение.

Излага съображения за наличието на два записа на заповед, на които се позовавал кредиторът в исковата молба.

Обжалва и решението в частта за разноските относно присъдените хонорари пред двете инстанции. Счита, че неправилно съдът бил тълкувал понятията „Цена на иска“ по смисъла на чл. 68 от ГПК и „материален интерес“ по смисъла на чл. 7, ал.2 от Наредбата. Ищецът бил се позовал на запис на заповед от 1.9.2014 г. за сумата 12 000 евро и същата била изключен аот доказателствата по делото, максималната сума била записа на заповед за 5 130 евро и по издадения изпълнителен лист 5 100 евро и 699,50 лв разноски, т.е. сбор в размер на 20 707,64 лв и това бил материалният интерес. При материален интерес 20 707,64 лв минималното адвокатско възнаграждение било 1 151 лв без ДДС. Ако се включел и записът на заповед от 12 000 евро от 1.9.2014 г. то тогава сборът бил 44 177 лв или адвокатско възнаграждение 1 855,31 лв.

Ответникът Д. Ж. З. оспорва касационната жалба. Счита, че решението на въззивния съд се произнася по правни въпроси в съответствие с константната практика на ВКС, както и в съответствие със задължителната практика, изразена в ТР 2/2017 г. Излага подробни съображения. Претендира за заплащане на направените разноски.

Върховният касационен съд на Р България състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Касационната жалба е в срок, подадена от легитимирано да обжалва лице.

За да постанови обжалваното въззивно решение като потвърди решение № 1303 от 22.06.2018 г. по т.д. 2728/17 г,. СГС, ТО, VI – 13 състав, приема, че е предявен иск с правно основание чл. 135, ал. 1 от ЗЗД по отношение на извършен учредителен апорт на един недвижим имот – целият пети, последен етаж, кота +14,07 м от масивна пететажна производствена сграда, производствен корпус 1 построена през 1997 г., [населено място], [улица] описани движими вещи. Апортът е извършен от „ЕА 4“ ЕООД на „ЕА 4 пропъртис“ ЕООД. Приел е, че има вземане на ищеца Д. З. към „ЕА 4“ ЕООД въз основа на запис на заповед за 5 130 евро, който е предявен на 05.1.2015 г. на С. В., посочен в записа на заповед като управител на „ЕА 4“ ООД, както и че след като има издадена заповед за изпълнение на парично задължение по ч.гр.д. № 40939/17 г., СРС, с която е признато наличие на задължение в размер на 5 100 евро, произтичащо от запис на заповед от 23.8.2012 г., издаден от „ЕА 4“ ЕООД в полза на Д. З., предявен за плащане на 1.5.2017 г. и издаден на основание заповедта по чл.417, т. 9 от ГПК на изпълнителен лист, то е налице установено вземане на кредитора З. към „ЕА 4“ ООД. Приел е, че предмет на производството по чл. 135 от ЗЗД не е съществуване или несъществуване на вземането на кредитора, а сделката, с която твърди да е увреден, доколкото се намалява възможността му да се удовлетвори от имуществото на длъжника. Прието е, че качеството кредитор не можело да бъде отречено от инициирания от тази страна процес поради възражения, които намалилият своето имущество длъжник би имал във връзка със съдържанието на облигационното отношение между него и ищеца, съществуването му и/или изискуемостта. Възражения от подобно естество, включително за погасителна давност били неотносими към спора по чл. 135, ал.1 ЗЗД, не следвало съдът да ги приема и решава инцидентно в този процес, след като не засягали материалното право да се иска отмяна на увреждащата сделка. Вземанията на ищеца били възникнали преди извършване на апорта, а именно на 21.08.2012 г. и 23.08.2012 г. Моментът на възникването им бил моментът на подписване на посочените записи на заповед, а не предявяването им или други действия за запазване на правата по тях. Вземанията на ищеца съществували към извършване на апорта и към разглеждане на делото не били погасени. Въззивният съд е приел въз основа на удостоверение, издадено от ЧСИ М. Ц., че е образувано изпълнително дело срещу „ЕА 4“ ЕООД въз основа на заповед по чл. 417, т. 9 от ГПК от 10.7.2017 г. и изпълнителен лист, като няма постъпили суми за удовлетворяване на вземането. Приел е, че при липса на подадено възражение по чл. 414 от ГПК от страна на издателя на записа на заповед и авалиста, с оглед предявения иск с правно основание чл. 135 от ЗЗД, не подлежи на изследване самото вземане на кредитора.

По отношение на останалите предпоставки, включени в нормата на чл. 135 от ЗЗД е приел, че тъй като апортът е учредителен при него липсва възмездност. Не било необходимо да се изследват предпоставките на чл. 135, ал.1, изр. 2 ЗЗД относно знанието на учредителите за увреждащото действие чрез извършване на апорт. Длъжникът бил обективно увредил своя кредитор Д. З.. Увреждането се състояло в намаляване имуществото на длъжника, първият ответник „ЕА 4“ ЕООД с извършения апорт. Полученият от длъжника срещу непаричните вноски финансов актив – дружествени дялове не гарантирал в еднаква степен възможност за удовлетворяване на ищеца – кредитор поради по-трудно осъществимо принудително изпълнение върху дружествените дялове, отколкото върху недвижими имоти/движими вещи. Правно ирелевантно било дали поради апорта, ищецът е могъл или не е могъл да се удовлетвори като насочи изпълнението върху дружествените дялове.

По отношение на първия поставен правен въпрос в изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК.

Допускането касационно обжалване на въззивното решение, на основание чл. 280 от ГПК се извършва само на основанията, предвидени в закона. Съдът може да допусне касационно обжалване служебно, ако е налице вероятност обжалваното решение да е нищожно – основание по чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК или е налице вероятност въззивното решение да е недопустимо – чл. 280, ал. 2, пр. 2. Освен това следва да се допусне касационно обжалване когато касаторът е обосновал наличие на основание по чл. 280, ал.2 пр. 3 от ГПК или е обосновал основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 от ГПК.

В разглеждания случай при извършената служебна проверка не се установи да са налице основания по чл. 280, ал. 2 пр. 1 и 2 от ГПК. В правната теория и съдебна практика, се приема, че нищожно е съдебното решение, когато е постановено от незаконен състав, произнесено е извън пределите на правораздавателната власт на съда или не може да се направи извод за наличие на волеизявление, защото не е изразено в писмена форма, липсват подпис или подписи на съдебния състав под съдебния акт или пък решението респективно определението е неразбираемо и неговият смисъл не би могъл да се извлече дори при тълкуване, както и ако заповядва нещо невъзможно. В случая не се установява да е налице вероятност съдебното решение да е нищожно и това изключва допускане касационно обжалване, на основание чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК.

По отношение основанието по чл. 280, ал.2, пр. 2 от ГПК настоящият съдебен състав намира, че също не е налице това основание за допускане касационно обжалване. Решението би било недопустимо, ако е постановено, без да са налице основания за разрешаване на спора по същество като липса или ненадлежно упражняване правото на иск или ненадлежно сезиране на съда, или след десезиране на съда. В случая не се установява да е налице вероятност съдебното решение да е недопустимо.

Допускането касационно обжалване на въззивното решение се извършва по искане на касатора на основание чл. 280, ал. 1 и чл. 280, ал. 2 пр. 3 от ГПК. Основание за допускане касационно обжалване е налице тогава когато касаторът е обосновал материалноправен или процесуалноправен въпрос, включен в предмета на делото и разрешен от въззивния съд. С оспорванията от страна на ответника „ЕА 4 пропъртис“ ЕООД по отношение действителността на записа на заповед и спазване на срока по чл. 487 от ГПК, са включили в предмета на делото, възраженията, които издателя на записа на заповед може да отправи срещу поемателя. Въззивният съд е приел, че в производството по предявен иск с правно основание чл. 135 от ЗЗД не е налице установяване на вземането на кредитора, а само качеството му кредитор и възможността да иска обявяване относително недействителна сделката. При липса на предявен иск относно съществуване на вземането, въззивният съд е приел, че процесният запис на заповед е редовен от външна страна и удостоверява наличие на вземане, като в този случай всички оспорвания не могат да бъдат разгледани. Въззивният съд е приел, че само въз основа на издадените записи на заповед е налице удостоверено вземане на кредитроа и не е необходимо друго изследване. По този начин въззивният съд е постановил решението си в съответствие със задължителната практика, изразена в Тълкувателно решение 2 от 09.07.2019 г. по тълк.д. 2/2017 г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което Павловият иск е средство за защита, конститутивен облигационен иск, за отмяна на увреждащи сделки. Предмет на делото не е самото вземане, а потестативното право да се обяви недействителна спрямо кредитора сделка. Единствено при отричане на спорното право може да се приеме, че вземането не съществува. Само когато вземането е предмет на отделен иск (извън разглеждания Павлов иск), може да се преценява отсъствието качеството кредитор. В този случай припредявен иск относно вземането, процесът би бил преюдициален по отношение на процеса по Павловия иск. В случай, че не е заявено вземането за съвместно разглеждане с иска с правно основание чл. 135 от ЗЗД, сезираният с последния иск съд, преценява само на основание твърдените факти, които са доказани дали вземането съществува. В Тълкувателното решение е прието, че извън това оспорванията на вземането в процес по иск с правно основнаие чл. 135 от ЗЗД не могат да се разглеждат, като не подлежат на разглеждане например възраженията за изтекла погасителна давност. Оспорването може да стане само в процес относно вземането и ако има такъв да се зачете от съда, разглеждащ иска с правно основание чл. 135 от ЗЗД. В случая съдът е приел за удостоверено вземане на основание запис на заповед по два записа и това е дало основание да приеме, че наред с останалите предпоставки, предвидени в чл. 135 от ЗЗД, е налице право на поемателя да обяви за относително недействително вземането.

Посочените решения от касатора в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК засягат въпроса за релевиране на възражения срещу посоченото от кредитора право от лице, което не е страна по правоотношението. Но както бе посочено в ТР 2/17 г. на ОСГТК на ВКС, изрично е посочено, че предмет на иска не е самото вземане. Поради това и в случая посоченият правен въпрос е разрешен в съответствие със задължителната практика на ВКС, както и със соченото от касатора решение № 552 от 15.7.2010 г. по гр.д. 171/09 г. на 4 ГО и решение № 122 от 14.3.2011 г. по гр.д. 1028/10 г.

Поради липса на допълнително соченото основание по чл. 280, ал.1 т. 1 от ГПК, не следва да се допуска касационно обжалване.

По отношение на втория поставен правен въпрос, настоящият съдебен състав намира, че макар и да не е довършен въпросът в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, то от изложените обстоятелства става ясно, че в случая касаторът поставя въпроса за противопоставимостта на издадената от съда заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417, т. 9 от ГПК на страната по атакуваната сделка, която не е задължено лице по заповедта. В случая, въззивният съд е приел, че с оглед представената заповед за изпълнение на парично задължение не са подадени възражения от длъжника и че в хода на настоящия процес не е установяване съществуването на вземанията, а потестативното право на кредитора да иска обявяване за относително недействителни на сделките, които го увреждат. Позовал се е на това, че записи на заповед са констатирани съда, издал заповедите по чл. 417, т. 9 от ГПК и като подписани удостоверяват вземане на кредитора, съответно възникнало преди осъществяване на апорта. Апортът е от 3.5.2015 г., а задължението по запис на заповед за сумата от 5 100 евро е възникнало на 23.08.2012 г. и от 21.08.2012 г. Поради това е приел, че е удостоверено наличие на съществуващо вземане и доколкото процесът по чл. 135 от ЗЗД не включва установяване на вземането на кредитора, то възраженията на ответника не са разгледани. Поради това, че съдът е приел, че съществува запис на заповед, легитимиращ ищеца като кредитор, то не може да се приеме, че е разгледал въпроса за субективните предели на заповедта по чл. 417, т. 9 от ГПК. За да приеме наличието на вземане, въззивният съд е приел, че запис на заповед е съществувала доколкото има издадена заповед по чл. 417, т. 9 от ГПК, неоспорена от издателя. От това обстоятелство е направил извод за наличие на издаден запис на заповед, установяващ вземане за ищеца по иска с правно основание чл. 135 от ЗЗД. А от характера на иска с правно основание чл. 135 от ЗЗД е направил извод, че в този процес, не могат да се разглеждат възраженията на приобритателя на имота за оспорване на вземането. Но не е преценявал дали заповедта за изпълнение на парично задължение по чл. 417, т. 9 то ГПК, издадена от съда, обвързва приобритателя на недвижимия имот. Разрешеният правен въпрос е относно наличието на сочените в исковата молба основания за възникване на вземането на кредитора. Ето защо въпрос като втория поставен правен въпрос не е разрешаван от въззивния съд и този извод обуславя и следващия извод, че касаторът с така поставения втори въпрос не обосновава общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение соченото основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК. Съгласно практиката на Върховния касационен съд очевидна неправилност е налице когато може да се установи, без извършване на същинска проверка на предвидените в закона основания съгласно чл. 281, т. 3 от ГПК, неправилност на съдебното решение. Примерното посочване би могло да бъде приложение на несъществуваща правна норма, приложение в обратния смисъл на цитирана правна норма, противоречие в мотивите, от които не може да се установи соченото от съда основание, грубо нарушение на правилата на формалната логика и опитните правила, водещи до явна необоснованост на обжалваното въззивно решение. В случая такива нарушения не могат да се установят от проверката на съдебния акт.

По всички изложени съображения касационно обжалване не следва да се допуска. Предвид формираното искане, в отговора на касационната жалба от Д. Ж. З. и с оглед изхода на спора ще следва да му се присъдят направените разноски пред касационната инстанция. Видно е от представения договор за защита и съдействие, че ответникът по касационната жалба З. е представляван от адв. Т. Т. и последният е удостоверил получаването на уговореното адвокатско възнаграждение в размер на 3 500 лв.

По отношение на обжалване на решението в частта, имаща характер на определение, постановено на основание чл. 274, ал. 2 вр. чл. 248 от ГПК. Въззивният съд е отменил определението, постановено по реда на чл. 248 от ГПК на 08.10.2018 г. от Софийски градски съд за изменение на първоинстанционното решение в частта за разноските. При изрично направеното пред първоинстанционния съд в срок възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, първоинстанционният съд, е намалил адвокатското възнаграждение, но е присъдил разноски в размер на 7 945,69 лв. При преценка обстоятелствата е намалил адвокатското възнаграждение до размер от 6 437,08 лв, отговаряща на цената на иска, така както е определена в чл. 69, ал. 1, т. 4 вр. т. 2 от ГПК (136 606,70 лв) относно недвижимия имот и относно движимите вещи съобразно тяхната оценка при апортирането 20680 лв и е определил, че с оглед този материален интерес минималният размер на адвокатското възнаграждение е 4 262,13 лв плюс 2 174,95 лв или общо 6 437,08 лв, наред с държавната такса и другите разноски е приел с изменението на решението, че общият размер на разноските е 7 945,69 лв. Въззивната инстанция приема, че че съгласно чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.7.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възнаграждението за процесуално представителство от адвокат при осъществяване на процесуално представителство се определя съобразно материалния интерес. Поради липса на легална дефиниция за материален интерес сочи, че с оглед практиката на ВКС по приложение на чл. 280 ал.2 от ГПК отменена редакция, под „материален интерес“, използвано понятие в посочената наредба, следва да се вземе предвид цената на иска.При предявен иск с правно основание чл. 135 от ЗЗД цената на иска се определяла съгласно чл. 69, ал.1 т. 4 вр. т. 2 от ГПК. С оглед на това е прието, че цената на иска е съобразно данъчната оценка в размер на 136 606,70 лв. Въз основа на това е определено, че размерът на минималното възнаграждение е 4 262,13 лв. Въззивният съд е приел, че делото няма фактическа и правна сложност. Това е обусловило извод, че размерът на следващото се възнаграждение е 5 816,13 лв, от които адвокатско възнаграждение 4 262,13 лв, 1367 лв държавна такса и 10 лв съдебни удостоверения и 137 лв такса за вписване в Имотен регистър и 40 лв такса за издаване на кадастрална схема. В случая няма формулирани правни въпроси по отношение на обжалваното определение и в тази част не следва да се допуска касационно обжалване. Доводите са на ответника по иска, касатор в настоящето производство, че адвокатското възнаграждение е определено съобразно цената на иска, без да се вземе предвид, че това следва да са вземанията, за които кредиторът – ищец е упражнил правата си. Тези доводи са приети за неоснователни от въззивната инстанция като са изложени мотиви за това как е формирана цената на иска. Доколкото няма жалба от въззиваемата страна и ответник по касация, не може да се разглежда определянето на разноските от въззивния съд. В случая има касационна жалба от „ЕА 4 пропъртис“ ЕООД срещу определението на въззивния съд, която е приета по посочените съображения за неоснователна. На основание чл. 274, ал. 3 вр. чл. 280 от ГПК, касационната инстанция може да допусне касационно обжалване на определението на въззивния съд само, ако касаторът е обосновал правен въпрос, включен в предмета на спора, разрешен от въззивния съд и обосновал изхода на делото чрез постановяване на процесното решение. Но в случая няма формулирани правни въпроси и не е обосновано общо основание за допускане касационно обжалване на решението, в частта, в която има характера на определение. Поради това, че при извършената служебна проверка не се установиха и основания за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 1 и пр. 2 от ГПК, не следва да се допуска касационно обжалване.

По изложените съображения Върховният касационен съд на Р България