Определение № 235 от 03.05.2022 г. на ВКС по т. д. № 1048/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационната жалба (с вх. № 261253/26.ІІ.2021 г.) на софийското „УП България`4“ ЕООД /ЕИК[ЕИК]/, подадена чрез неговия процесуален представител по пълномощие от САК с л. номер [ЕГН] против решение № 260110 на Варненския апелативен съд, ТК, от 11.ХІІ.2020 г., постановено по т. дело № 508/2020 г., с което е било изцяло потвърдено първоинстанционното решение № 367/17.VІ.2020 г. на ОС-Варна по т. д. № 805/2018 г.: за отхвърлянето изцяло и на двата осъдителни иска на търговеца настоящ касатор, с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 31, ал. 5 от Закона за енергията от възобновяеми източници и съответно – по чл. 86, ал. 1 ЗЗД, водени срещу ответното „Енерго-Про Продажби“ АД-гр. Варна при участието на „НЕК“ АД-София - като трето лице-помагач на последното, чийто предмет е било присъждането на две суми, както следва: 1./ В размер на 54 604.28 лв., представляваща претендирана като дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на произведена през м. август 2015 г. електрическа енергия от възобновяем източник – ВтЕЦ „Храброво“ в [населено място], [община], област Добрич, на основание сключен договор за това № 175/30.VІІІ.2011 г. и ведно със законната лихва, считано от завеждането на делото (31.V.2018 г.) и до окончателното й изплащане; 2./ В размер на 13 776.12 лв., представляваща претендирано обезщетение за забава върху горепосочената главница за периода от 28.ХІ.2015 г. и до 30.V.2018 г.

Оплакванията на касатора „УП България`4“ ЕООД са за необоснованост и постановяване на атакуваното въззивно решение в нарушение на материалния закон: чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, във вр. § 17 от ПЗР към ЗИД на Закона за енергетиката, а също и при допуснати от състава на Варненския апелативен съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила /чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК/. Затова се претендира този негов акт по съществото на спора да бъдел допуснат до касационно обжалване.

В изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата софийското дружество неин подател обосновава приложно поле на касационния контрол освен с твърдението си за вероятна недопустимост на атакуваното въззивно решение ( основание по чл. 280, ал. 2, предл. 2-ро ГПК за директен достъп до касационно обжалване ), още и с едновременното наличие на допълнителните предпоставки по т. 1 и по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с този свой акт по съществото на спора Варненският апелативен съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС, обективирана освен в постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 67 от 10.ІV.2014 г. на състав на І-во г.о. по гр. дело № 5615/2013 г., а също и в три определения по чл. 274, ал. 3 ГПК, по следния процесуалноправен въпрос:

„Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“

Отделно от горното, с инвокиране на доводи „за липсващо в практиката на ВКС ясно и точно разрешение на зададените въпроси“, от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, според касатора, се явявало произнасянето на Варненския апелативен съд с атакувано решение, но също и на ВКС! и по следните четири (реално пет ) процесуалноправни въпроса:

1./ „При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?“;

2./ „Ако отговорът е положителен, то в обхвата нае косвения съдебен контрол, съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл. 146 от АПК?“;

3./ „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17,ал. 2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно ( ex lege ) правомощие на съда?“;

4./ „Допустимо ли е съдът за осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административния акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“;

5./ „Допустимо ли е предварителни изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността, вследствие на неговото обжалване и директна връзка между ИАА и облигационно-правния спор?“

По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответното по касация „Енерго-Про Продажби” АД-гр. Варна /ЕИК[ЕИК]/ писмено е възразило чрез своя процесуален представител по пълномощие от САК / с личен номер [ЕГН] / както по допустимостта на касационното обжалване, така и по основателността на оплакванията за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за неговото потвърждаване, както и за присъждането на разноски в размер на сумата от 3 108 лв., посочена в приложен Списък по чл. 80 ГПК и във вр. с договор за правна защита и съдействие № 21392/9.ІV.2021 г., данъчна фактура № 22379 от същата дата, както и платежно нареждане от 26.ІV.2021 г. за изплатен адвокатски хонорар.

По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответното по касация /“НЕК“/ „Национална електрическа компания“ АД-София /ЕИК[ЕИК]/, дружество, което е било конституирано в процеса като трето лице-помагач на варненския ответник, писмено е възразило чрез свой юрисконсулт както по допустимостта на касационния контрол, така и по основателността на оплакванията за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за потвърждаването му.

Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна страна във въззивното производство пред Варненския апелативен съд, касационната жалба на софийското „УП България`4“ ЕООД /ЕИК[ЕИК]/, ще следва да се преценява като процесуално допустима.

Съображенията, че в случая не е налице приложно поле на касационното обжалване са следните:

А. По твърдението на търговеца настоящ касатор за наличие на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 2-ро ГПК за директен достъп до касационно обжалване:

Не се констатира в хода на дължимата служебна проверка, осъществявана от ВКС, вероятност атакуваното въззивно решение да е процесуално недопустим съдебен акт – вкл. и при съобразяване на задължителното разяснение, дадено с ТР № 1/9.VІІ.2019 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/2017 г. Напротив, отсъства каквото и да било основание за извод, че това решение на Варненския апелативен съд е недопустимо поради неприлагане от последния на съдопроизводственото правило на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК - предвид висящност на административен спор по обжалване на конкретните, издадени на основание § 17 от ПЗР към ЗИД на ЗЕ (обн. ДВ, бр. 26 от 24.VІІ.2015 г.), решения на КЕВР: Р. № СП-1/31.VІІ.2015 г. и Р. № СП-5/28.ІІІ.2019 г. (след отмяната на Решение № СП-1/31.VІІ.2015 г. – в частта относно т. 1.7., касаеща вятърни централи, работещи до 2250 часа), с които регулаторният орган само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила други две - Р. № Ц-010/30.ІІІ.2011 г. във вр. с Р. № Ц-013/28.VІ.2006 г. на тогавашната ДКЕВР, нетно специфично производство, явяващо се един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на ел. енергия от възобновяеми източници.

Обстойно мотивирано е защо в процесния случай не е налице преюдициалност, налагаща спиране на търговското дело до приключването на висящ административен спор за законосъобразност на индивидуален административен акт (решение СП-5/28.ІІІ.2019 г. на КЕВР), подлежащ на предварително изпълнение. Доколкото ищцовото дружество настоящ касатор е извеждало заявеното за защита свое материално право от възможността до м. август2015 г. да попада в групата производители на ел. енергия от вятър, притежаващи централа с работен капацитет до 2250 работни часа и така от следващия месец /ІХ.с.г./ да се окаже в групата производители, притежаващи централа с по-висок работен обем, получавайки по този начин плащане по преференциални цени за цялата произведена ел. енергия през м. август2015 г., то ирелевантно за основателността на исковата претенция се явява висящността на адм. дело с предмет проверка на законосъобразността на цитираното решение на КЕВР. Това следва от принципното положение, че този адм. акт, както впрочем и предхождащите го, въз основа на които е бил издаден, не предвижда възможност производител на ел. енергия от ВтЕЦ в пределите на една календарна година да промени категоризацията си без да е преминал законоустановената процедура за одобрение. Практически от страна на „УП България4“ ЕООД не е бил оспорен начина, по който административният орган е формирал извода си за конкретната стойност на нетно специфично производство на такъв вид централи с работен капацитет до 2250 работни часа. Допълнителният аргумент за неотносимост на висящото производство по обжалване на Р. № СП-5/28.ІІІ.2019 г. на КЕВР, е, че „УП България4“ ЕООД не е атакувало предходните решения на тогавашната ДКЕВР, а именно решение № Ц-013/28.VІ.2006 г. и решение № Ц-010/30.ІІІ.2011 г., с които са определени отделните категории производители на ел. енергия от възобновяеми източници, които адм. актове са послужили на свой ред като основание за издаване на въпросното решение № СП-5/28.ІІІ.2019 г. При тези данни по делото очевидно не може да се констатира връзка на преюдициалност между настоящето производство по осъдителните искове на касатора с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, във вр. чл. 31, ал. 5 ЗЕ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД и висящото адм. производство за проверка законосъобразността на индивидуалния адм. акт – решение № СП-5/28.ІІІ.2019 г. на КЕВР.

Б. По твърденията на касатора за едновременно наличие на допълнителните предпоставки по т. 1 и по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол:

При потвърждаване решението на първостепенния съд за отхвърляне - в пълните предявени по делото техни размери - на двата обективно кумулативно съединени осъдителни иска на касатора срещу ответното „Енерго-Про Продажби“ АД-гр. Варна /с горепосочените им правни квалификации/, въззивната инстанция е приела, че като е изплатило на производителя на ел. енергия от ВтЕЦ само произведеното количество, кореспондиращо на нетното специфично производство до 1 907 КВт/ч, фактурирано по преференциални цени, приложими за такива централи, работещи до 2 250 часа годишно, съответно на основание предварително изпълняемото /до отмяната му/ решение № СП-1/31.VІІ.2015 г. и заменилите го решение № СП-5/28.ІІІ.2019 г. /до отмяната му/ и решение № СП-1/15.Х.2020 г. – „още нестабилно, но изпълняемо“, въззиваемото варненско акционерно дружество е изпълнило точно задължението си за изкупуване на гарантираното преференциално производство и не дължи горница над тази цена. Преди това надлежно разграничено е, съобразно твърденията на търговеца настоящ касатор в исковата му молба, че както разделянето на производителите на ел. енергия по този специфичен критерий, така и фактът, че процесната ВтЕЦ в [населено място], [община], попада във ветровата зона до 2250 работни часа годишно, не са били спорни по делото.

Съгласно т. 1 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на тълкувателно решение № 1/19.ІІ.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е този, който е бил включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по това дело. Последователно разграничено е в мотивите към тази точка на ТР, че материалноправният и/или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода на делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на решението, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. На плоскостта на това разграничение в процесния случай по необходимост се налага извод, че първият процесуалноправен въпрос, формулиран в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК във вр. с твърдението на касатора за наличие на приложно поле на касационния контрол в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК, се отнася всъщност до първоначалното твърдение в касационната жалба за порок на въззивното решение по смисъла на чл. 281, т. 2 ГПК. При горната констатация за липса на основанието за директен достъп до касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, предл. 2-ро ГПК обаче, така формулираният правен въпрос има изцяло хипотетичен характер – същият реално не е бил предмет на произнасянето на Варненския апелативен съд с атакуваното решение.

Що се отнася до втората група въпроси /1-5/, формулирани в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата - във връзка с тезата за наличие на допълнителната предпоставка по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, ще следва да се акцентира върху признанието на касатора, че последните два от тях са с естеството на „съществено важно задание към ВКС“, т.е. те a priori не отговарят на базисното изискване да са били включени в предмета на спора и така да са обусловили решаващите правни изводи на въззивния съд в атакуваната решение. Преценявани в тяхната взаимовръзка, въпросите от тази втора част на изложението с поредни номера 1 и 2, също не са с обуславящо значение за изхода по конкретното дело, защото са с хипотетичен характер: отговорът на втория е функция само от положителния отговор на първия. С такъв, хипотетичен характер - предвид алтернативността си, се оказва и въпросът с пор. № 3: „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес или това е служебно ( ex lege ) правомощие на съда?“ Ето защо, при така установената липса на главното основание по чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, безпредметно се явява обсъждането налице ли е някоя от релевираните от касатора "УП Бълргария`4“ ЕООД две допълнителни предпоставки за това (в случая тези по т. 1 и по т. 3 на същия законов текст).

В заключение, погрешното отъждествяване от търговеца настоящ касатор на касационното отменително основание по чл. 281, т. 3, предл. 2-ро ГПК, от една страна, с основание за допустимост на касационния контрол – от друга, обективно не е годно да обоснове приложно поле на последния.

При този изход на делото в настоящето касационно производство по чл. 288 ГПК и предвид изрично направеното от ответното по касация варненско търговско дружество искане за това, софийският търговец настоящ касатор ще следва да бъде осъден – на основание чл. 81 ГПК, във вр. чл. 78, ал. 3 ГПК – за заплати на „Енерго-Про Продажби“ АД-гр. Варна сума в размер на 3 108 лв. (с вкл. ДДС), представляваща изплатен хонорар за един негов адвокат от САК: съгласно приложените към писмения отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК списък по чл. 80 ГПК, договор за правна защита и съдействие № 21392/9.ІV.2021 г., данъчна фактура № 22379 от същата дата, както и платежно нареждане от 26.ІV.2021 г. за реалното изплащане на този хонорар.

Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение