Определение № 48 от 20.01.2016 г. на ВКС по т. д. № 300/2015 г.

Производството е по чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма], [населено място], подадена от пълномощника му – адв. П.У. против решение №1821 от 23.09.2014 г. по т.д. №1724/2014 г. на Софийски апелативен съд. Ответникът по касация – [община] не е заявил становище Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК и е процесуално допустима. С решението, предмет на обжалване, състав на Софийски апелативен съд е потвърдил решение от 12.03.2014г. по т.д. №178 /13 на Монтански окръжен съд, с което е отхвърлен иска на [фирма], [населено място],против [община] по чл.55, ал.1 пр.3-то – за присъждане на обезщетение в размер на 172941.40лв. За да постанови този резултат, въззивният съд е приел, че предвид изложените в исковата молба обстоятелства и петитум иска следва да бъде квалифициран по чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.82 ЗЗД, но тъй като първостепенния съд се произнесъл по заявените факти, като неправилно е определил само правното основание на иска, решението му не е недопустимо, а произнесено по предявения иск. Съдът е приел, че не са налице предпоставките по чл.79, ал.1 вр. чл.82 ЗЗД, тъй като искането за усвояване на банковата гаранция е направено в срока й за валидност, освен това ответникът бил констатирал недостатъци в строителството, поискал е отстраняването им и същите не са били отстранени.Приел е още, че с оглед чл.24 от договора, срокът за изпълнение следвало да се счита продължен, изведено от действията на страните, предприети след издаване разрешението за ползване на сградата, „преценени с оглед чл. 292,ал.2 и 3 ТЗ и тълкуване на договора, съгласно чл.20 ЗЗД”. Съдът е счел за установено, че по искане на [община], касаторът – ищец в производството е удължил срока на дадената банкова гаранция, а при съпоставка на предвидения срок за валидност на банковата гаранция по чл.22, ал.2 от договора и този в чл.24 и при тълкуване по чл.20 ЗЗД е изведено, че в допълнителния срок страните са уредили гаранционните си отношения, чрез предвидената банкова гаранция, като след изтичане на срока по този текст от договора тези права следвало да бъдат предявявани по общия ред.Направен е извод че след като е констатирал некачествено изпълнение на договорни задължения по договора, ответникът съобразно правата си е поискал плащане на банковата гаранция, поради което не можело да се приеме, че я е получил неправомерно и дължи връщането й. С представеното, изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, касаторът, чрез пълномощника си – адв. У. е подържал основание по чл.280, ал.1, т. 1 ГПК. Развил е съображения относно това, че въззивният съд, в съответствие с направеното оплакване по чл.146 ГПК във въззивната жалба, счетено за основателно е указал, че доказателствената тежест да докаже, че ответникът по спора – [община] на отпаднало основание е получил процесната сума е на ищеца/ въззивник в производството /, т.е. той следва да установи пред въззивния съд, че неговия патримониум е намален с претендираната сума. В решението си, обаче,състава на ПАС е определил различно правно основание на иска – по чл. 79, ал.1 ЗЗД вр. чл.82 ЗЗД, т.е.променил е квалификацията, дадена от първостепенния съд, без да е дал съобразно изискванията на процесуалния закон указания за фактите, подлежащи на доказване при тази правна квалификация, както и доказателствената тежест за установяване на тези факти. Така е поставен и процесуалноправният въпрос – „ Какви са правомощията на въззивния съд във връзка с доклада по делото .” Поддържано, в тази връзка е противоречие при разрешаването на този въпрос с разрешенията дадени с т. 2 ОСГТК №1/13г. Касаторът обосновава довод за приложно поле на чл.280, ал.1 ГПК. Поставеният от него въпрос е релевантен, с оглед сочената връзка между него и процедирането на въззивния съд, довело до постановения правен резултат.Т.е. налице е общото основание за допускане на решението до касационно обжалване. Основателни са и доводите за наличие на противоречие между даденото от въззивния съд разрешение по приложението на чл.266 ГПК и соченото от страната т.2 на ТРОСГТК №1/13г., тъй като с цитираната задължителна практика по приложението на чл.266 ГПК е указано, че въззвния съд е длъжен да даде указания до страните относно възможностите да предприемат тези процесуални действия, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, неточност на доклада и дадените указания, а в хипотеза на приложимост на императивна правна норма в случаите, при които се определя и различна правна квалификация това задължение на съда е и служебно заложено, без да са налице изрични оплаквания във въззивната жалба. След като решаващият състав при процедирането си в случая не е съобразил тези задължителни разрешения по приложението на процесуалния закон, то решението по този въпрос, следва да бъде допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Другите два въпроса поставени по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, дори и да бъдат възприети като релевантни по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК не са обосновани с допълнителен критерий, тъй като по първия въпрос – „Следва ли ответника в процеса да докаже предпоставките за предявяване от негова страна на банкова гаранция…” не обосновава извод за отклоняване на състава от т.4 на ТРОСГТК № 1/13г., разглеждаща преклудиране на възраженията. От тези разрешения, въззивният съд не се е отклонил, като оплакването за неправилност на изводите на съда, не обосновава извод за противоречие с тълкувателна практика, и е неотносимо към производството по чл.288 ГПК.Вторият въпрос – „ Длъжен ли е съда да изследва наличието на предпоставките обуславящи плащането на банковата гаранция и с основание ли е получена сумата по нея „ е поддържан като противоречиво разрешен с казуална практика на ВКС, - твърдения относими към хипотезата на чл.280, ал.1, т.2 ГПК, изискваща дефинитивно наличие на фактически идентитет в сравняваните случаи, което с оглед цитираната практика не е налице. По третият поставен въпрос – „Какво е правното основание / правната квалификация на иска при предявен иск за заплащане на парични суми, представляващи неоснователно усвоени суми по банкова гаранция от страна на бенефициера по банковата гаранция” също е релевантен, с оглед различната правна квалификация определена от съдилищата в разглеждания случай. Този въпрос, обаче, с оглед твърдението за противоречивото му разрешаване в обжалваното решение и приложено, влязло в сила решение на САС не обосновава предпоставките по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, тъй като правната квалификация по приложеното решение е определена при различно заявени обстоятелства/ с оглед приетото в мотивите на решението/, тъй като липсва представена искова молба, съобразно която следва да бъде направено сравнение, тъй като определянето на правната квалификация на иска се осъществява по заявените от ищеца обстоятелства и петитум в исковата молба. Освен това и страната не установява, че при идентично заявени факти по сравняваните актове, съдилищата са определили различна правна квалификация, при която едниствено хипотеза би било налице основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Останалите два въпроса- „”Следва ли страната да доказва основанието и размера на усвоената сума и следва ли усвоената банкова гаранция да е идентична на дължимата сума по каузалната сделка…” са релевантни, но необосновани като допълнителен критерий. Необосновано е и общо поддържаното от касатора, че поставените въпроси следва да бъдат допуснати до касационно обжалване на основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, не само поради това, че съобразно разясненията дадени с ТРОСГТК №1 /09г. по това основание не са сочени никакви релевантни доводи за наличието му, но и поради обстоятелството, че основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК / по първият въпрос/ изрично изключва приложението на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. С оглед изложеното, налице са предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 ГПК и решението следва да бъде допуснато до касационно обжалване. На основание чл.18,ал.2,т.2 Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе държавна такса в размер на 3502.03лв По тези съображения Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение