Определение № 6 от 12.01.2021 г. на ВКС по гр. д. № 2065/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от ищцата А. И. А., чрез адв. Д. Г. срещу решение № 2434/22.04.2020 г. по гр.дело № 13686/2019 г. на Софийски градски съд, с което е отменено решение № 154513/29.06.2019 г. по гр.дело № 29017/2018 г. на Софийски районен съд в частта, с която са уважени предявените искове от А. И. А. срещу Регионален център за подкрепа на процеса на приобщаващото образование [населено място] с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ и вместо отменената част предявените искове са отхвърлени. Поддържните основания за неправилност на решението по чл.281,т.3 ГПК са нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Искането е да се допусне касационно обжалване по поставените въпроси в изложението, да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявените от жалбоподателката искове по чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ се уважат. В изложението са формулирани въпросите: 1. От значение ли е кога е взето и изпратено от работодателя мнението на ТЕЛК и Инспекцията по труда за спазване на предварителната закрила при уволнение, предвидена в чл.333,ал.1,т.3 и ал.2 КТ, 2. Какви са качествата, необходими на работника или служителя за ефективно изпълнение на възложената работа; може ли заповедта за уволнение с основание чл.328,ал.1,т.5 КТ да се мотивира с конкретни действия и бездействия, които са извършени поради незнание или неумение; каква следва да бъде степента на конкретност при посочване на липсващите качества; могат ли нарушения на трудовата дисциплина да обуславят извод за липса на качества у работника или служителя за ефективно изпълнение на възложената работа; следва ли съдът да разгледа и разграничи кои от изложените в уволнителната заповед обстоятелства съставляват нарушение на трудовата дисциплина и кои от тях сочат на липса на качества? 3. При уволнение по чл.328,ал.1,т.5 КТ трябва ли липсата на качества да отразява трайно състояние на работника или служитела и какво се разбира под “трайно състояние”; може ли липсата на качества да се изведе от епизодични прояви на работника и не от обективно непритежаване на някои професионални качества, а от неизпълнение на трудови задължения по длъжностна характеристика и нормативни актове; следва ли преценката за наличието на качествата, които са необходими на работника или служителя да бъде направена от работодателя за конкретен период от време с оглед постигнати резултати по поставени от работодателя цели? 4. Въпросът съдът уточни и конкретизира съобразно правомощията по т.1 от т.решение № 1/2010 г. по т. дело № 1/2009 г. на ОГСТК на ВКС както следва: при неблагоприятно решение по предявени искове от работника/служителя, произтичащи от трудови правоотношения или при прекратено производство по такива искове следва ли да се ангажира отговорността на рабоника/служителя за направените разноски от ответника-работодател внесени такси по делото и разноски за производството, решен в противоречие с практиката на ВКС. Поддържа се и основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.2,пр.3 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба Регионален център за подкрепа на процеса на приобщаващото образование [населено място], чрез адв. Н. Т. в писмен отговор е изразил мотивирано становище за липса на сочените основания за допускане на касационно обжалване по поставените въпроси в изложението и за неоснователност на касационната жалба по същество. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като извърши проверка на обжалваното решение намира, че касационната жалба е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК от легитимирана страна срещу въззивно решение, което в обжалваната част подлежи на касационно обжалване и е процесуално допустима. Въззивният съд се е произнесъл по предявени обективно съединени искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1, 2 и т.3 КТ. С обжалваното въззивно решение въззивният съд е отменил решението на Софийски районен съд в частта, с което предявените искове от ищцата – сега жалбоподател с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ са уважени и вместо това е постановил решение, с което тези искове са отхвърлени. За да постанови този резултат съдът е посочил, че първоинстанционния съд е приел, че закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ не преодоляна и уволнението следва да бъде отменено без да бъде разглеждано по същество. Посочено е още, че тази преценка е мотивирана със становището, че ответникът не е изпратил в разумен срок решението на ТЕЛК на Дирекция „Инспекция по труда“, поради което то не е било взето предвид или най-малкото не е било в достатъчна степен обсъдено от последната при даване на разрешението за уволнение. Този извод на районния съд е преценен за неправилен. Съдът е възприел практика на ВКС, обективирана в решение на състав по чл.290 ГПК, според която, съгласно чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ при прекратяване на трудовото правоотношение, при изчерпателно посочени основания, включително в случаите по чл. 328, ал. 1, т. 5 от КТ, работодателят може да уволни само с предварително разрешение на инспекцията по труда за всеки отделен случай работник или служител, боледуващ от болест, определена в наредба на министъра на здравеопазването, а съгласно ал. 2 е задължен преди уволнението да взема мнението и на трудово-експертната лекарска комисия. Прието е, че заболяването на ищцата захарна болест е сред болестите, при които работниците и служителите, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1 от Кодекса са труда - чл. 1, ал. 1, т. 6 от Наредба № 5 от 1987 г. Прието е също за установено, че преди да бъде получено мнението на ТЕЛК, работодателят РЦПППО е депозирал искане пред Дирекция „Инспекция по труда“ – София, заведено в последната с вх. № 18015452/08.02.2018 г., за даване на предварително разрешение за прекратяване на трудовото правоотношение с А. А. съгласно чл. 333 от КТ. Посочено е, че с писмо с изх. № 230/08.02.2018 г. работодател е отправил искане до РКМЕ във връзка с освидетелстването на ищцата по смисъла на Наредба № 5 и чл. 333, ал. 1 и/или 2 от КТ. Във връзка с така отправеното искане е получено становище с вх. № 659/28.02.2018 г. на РЦПППО с приложено ЕР № 0514/14.02.2018 г., постановено от ТЕЛК, I-ва МБАЛ, в което е посочено, че А. А. е с 56% трайно намалена работоспособност с водеща диагноза неинсулинозависим захарен диабет. Приел е, че в мотивите на експертното решение е отбелязано, че ТЕЛК е разгледало МЕД на лицето и е установило, че боледува от захарен диабет 2 тип с КДС – диабетна полиневропатия, ангиопатия, нефропатия, което заболяване се обхваща от т. 6 на Наредба № 5/20.02.1987 г. за болестите, при които боледуващите от тях имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ, като съкращаването на ищцата би се отразило неблагоприятно за здравословното й състояние. Прието е за установено, че с допълнително писмо с вх. № 18021819/28.02.2018 г., с приложени към него документи - копие от писмо от РКМЕ с изх. № 8436/20.02.2018 г. /вх. № 659/28.02.2018 г. на РЦПППО/ и копие от ЕР № 0514/14.02.2018 г. на ТЕЛК относно лицето А. А., работодателят е допълнил искането си, отправено до Дирекция „Инспекция по труда“ – София, заведено в последната с вх. № 18015452/08.02.2018 г., за даване на предварително разрешение за прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата съгласно чл. 333 от КТ. Приел е, че по делото е представено писмо от Дирекция „Инспекция по труда“ – София до Директора на РЦПППО, с изх. № 18015401/06.03.2018 г. и с вх. № 698/09.03.2018 г. на РЦПППО, в което е посочено, че Дирекция „Инспекция по труда“ – София дава предварително разрешение по чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ за прекратяване на трудовото правоотношение с А. А. на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 от КТ. В писмото инспекцията по труда изрично е посочила, че при даване на своето разрешение тя е съобразила и прегледала представените от работодателя с искане вх. № 18015452/08.02.2018 г. и с искане с вх. № 18021819/28.02.2018 г. документи, съответно при даване на своето разрешение инспекцията по труда се е била запознала и е взела предвид мнението на ТЕЛК в ЕР № 0514/14.02.2018 г. Изведен е извод, че при наличието на поискано и получено от страна на работодателя мнение на ТЕЛК, което е било предоставено на инспекцията по труда преди даване на разрешението за уволнение и въз основа на това мнение е получено разрешение за уволнението от Инспекцията по труда закрилата на работника или служителя е преодоляна и уволнението е законосъобразно. Преценени са за неоснователни доводите, че ответникът не е изпратил в разумен срок решението на ТЕЛК на Дирекция „Инспекция по труда“, поради което то не е било взето предвид или най-малкото не е било в достатъчна степен обсъдено от последната при даване на разрешението за уволнение. Посочено е, че от съдържанието на писмото на инспекцията по труда е установено, че същата е взела предвид мнението на ТЕЛК при даване разрешението за уволнение, че в изключителен прерогатив от страна на инспекцията е преценката, колко дни са й били необходими да се запознае добре с мнението на ТЕЛК, за да може да вземе своето становище. С оглед направеното от ищцата в исковата молба оспорване съдържанието на мнението на ТЕЛК е прието, че въпреки, че мнението на ТЕЛК трябва да има съдържанието, визирано в чл. 4, ал. 2 от Наредба № 5 от 1987 г. адресат на задължението по тази норма не е работодателят, а ТЕЛК и работодателят не може да контролира дали решението на ТЕЛК е мотивирано и по какъв начин, че той е длъжен да изпрати мнението на ТЕЛК такова, каквото го е получил на инспекцията по труда, за да даде или да откаже даването на разрешението за уволнение. С оглед на тези съображения въззивният съд е приел, че в случая предвидената в КТ закрила на работника или служителя е преодоляна и уволнението е законосъобразно, и е разгледал по същество доводите на страните във връзка с основанието за уволнение. Прието е за безспорно между страните и установено от представените по делото доказателства, че ищцата е работила при ответника на трудов договор за неопределено време и е заемала длъжността „ресурсен учител“, че със заповед № ЧР-408/14.03.2018 г. на Директора на РЦПППО-София-град е прекратено трудовото правоотношение между страните на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 от КТ поради липса на качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата - в продължение на дълъг период от време в нейното представяне се наблюдава некомуникативност с учителите в приемащите учебни и детски заведения и родителите на децата, неорганизираност, неумение за работа в екип, пасивност при работа с деца със специални образователни потребности и използване на еднообразни методи, небрежност към възложената й работа, липсата на мотивация и желание за работа. Прието е с оглед направеното от ищцата в хода на първоинстанционното производство оспорване, че пред СРС е изслушано и прието заключение на съдебно-почеркова експертиза, от което е установено, че подписът, положен от името на К. И. Д. в заповед № ЧР-408/14.03.2018 г, е положен от К. И. Д.. Като е взел предвид законовата уредба, предвидена в чл.111,чл.123 и чл.126 от Наредбата за приобщаващото образовение от 2016 г./отм.Д.в.бр.86/27.10.2017 г./, чл.5 от Наредба № 15/22.07.2019 г. за статута и професионалното развитие на учителите, директорите и другите педагогически специалисти, както и съдържанието на длъжностната характеристика съдът е формирал извод, че заеманата от ищцата при ответника длъжност „ресурсен учител“ включва необходимостта от притежаване от страна на последната на редици професионални и лични качества с оглед спецификата на тази професия, която е свързана с ежедневна работа с деца и ученици, имащи специални образователни потребности. Приел е, че нормативната уредба и в длъжностната характеристика на ищцата са предвидени редица компоненти и критерии, свързани с работата на ресурсния учител, които предполагат един комплексен подход, който обхваща от една страна индивидуалната работа с децата и учениците със СОП /в която са включени преценка индивидуалните способности и качества на детето, сферите и дейностите, в които то изпитва затрудните и върху които следва да се насочи ресурсното подпомагане, избирането на правилните материали, методи и средства за работа и др./ и от друга страна обхваща необходимостта от активна комуникация и взаимодействие от страна на ресурсния учител с останалите учители и педагози, с които комуникира детето, за да може да се осъществи сътрудничество и приемство по отношение избрания индивидуален поход за работа с конкретното дете, че обхваща комуникация и включване на родителите в процеса на приобщаващото образование с предоставяне на последните на необходимата информация, съвети и препоръки за интегриране на успешните методи за работа и обучение на детето в семейната му среда. Като е преценил събраните по делото доказателства съдът е извел извод, че не е установено ищцата А. А. да притежава посочения комплексен набор от лични и професионални качества, необходими й за да изпълнява длъжността „ресурсен учител“, че са установени отразените от ответника в процесната заповед за уволнение обстоятелства за некомуникативност на ищцата с учителите в приемащите учебни и детски заведения и родителите на децата, неорганизираност, неумение за работа в екип, пасивност при работа с деца със специални образователни потребности и използване на еднообразни методи, небрежност към възложената й работа, липсата на мотивация и желание за работа. Прието е за установено от представените по делото заповед № РД-627/13.02.2017 г. на Директора на РЦПППО, с която е определено мястото на работа на ресурсния учител А. А. за учебната 2016/2017 г., седмични графици за учебната 2016/2017 г. и за учебната 2017/2018 г. и от събраните по делото свидетелки показия, че през учебната 2016/2017 г. А. А. е била определена за „ресурсен учител“ в ДГ 17, ДГ98, ДГ 70, ДГ 186, ЧПГЧП „Меридиан“,202ОУ, а от началото на учебната 2017/2018 г. до монета на нейното уволнение тя е била „ресурсен учител“ в 191 ОУ, 98 ДГ, 17 ДГ, 70 ДГ. Приел е, че със със заповед № РД-55/02.01.2018 г. на Директора на РЦПППО е наредено съставянето на комисия, която да извърши проверка на спазването на задълженията на ресурсните учители и качеството им на педагогически специалисти в РЦПППО, като посочената проверка да се извърши за всички ресурсни учители по азбучен ред до края на учебната 2017/2018 г., съответно за всеки педагогически специалист се състави доклад, а със заповед № РД-58/05.01.2018 г. на Директора на РЦПППО е наредено съставянето на комисия, която да извърши проверка на дейността на г-жа А. А. предвид изнесеното в постъпили сигнали, свързани с нарушения и цялостно несправяне със задълженията на ресурсен учител от директорите и педагогическите специалисти на ДГ 17”Мечо Пух” и ДГ 98”Слънчевото зайче” [населено място]. В изпълнение на посочените заповеди е била извършена проверка на ищцата, като определени в заповедите лица от комисията са извършили няколко посещения в ДГ 17 „Мечо Пух” и ДГ 98”Слънчевото зайче” [населено място], както и в 191 ОУ „Отец Паисий“ в периода 08.01.2018 г. – 15.01.2018 г. и в РЦПППО за периода 12.01.2018 г. – 17.01.2018 г. са входирани общо 6 доклада, изготвени във връзка с направените проверки. В докладите са отразени личните впечатления на проверяващите по отношение работата на А. А. с децата със СОП, както и събраните такива от учителите и директорите в съответните учебни заведения. Прието е, че обобщено във всички доклади се посочва, че изготвеният от ищцата график за работа в детските заведения не отговоря на режима на същите, което води до формално посочване на часове за консултации, няма поставена на видно място за родителите, учителите и заинтересованите лица информация за работното време на А. А., последната е некомуникативна, не разговаря с учителите в детските градини по отношение планирането на учебните ситуации, не се интересува от преподаването в детската градина и от изучавания материал, не е запознала учителите какво прави с децата със СОП, некоректно води заниманията на децата със СОП като отчита теми, които нямат конкретна връзка с работата на ресурсния учител, не съобразява индивидуалното състояние и потребности на съответното дете със СОП с избираните методи, дейности и средства на занятие, избира еднообразни методи, има пасивно отношение по време на груповите занятия на децата със СОП и не подпомага същите за приобщаването им към общите занимания. Прието е също, че тези констатации в докладите се подкрепят от казаното от свидетелите Н. Н., М. М. и Л. М.. Съдът е приел, че допълнително в показавияна свидетелката Н. Н. посочва, че при проверките силно впечатление й направило работата на ищцата с едно от децата – Б., което има частична парализа, тъй като се е наблюдавало едно крайно отсъствие на каквато и да било заинтересованост от това какво се прави с детето от масовия учител, една неемоционална връзка и отношение към него, еднотипност и несменяне на дейностите и неизвършването на такива, в които да участва парализираната лява част на детето. Според показанията на свидетелката по време на провеждано в градината занятие по физическо, Б. не е бил включен, тъй като ищцата е отбелязала пред цялата група, че детето не може да се справи и го е оставила настрана. Свидетелката е посочила, че действително детето не може да изпълнява всички упражнения, но би могло все пак да прави някакви, за да се чувства част от групата. Посочено е, че свидетелката си спомня детето Н. в 17 ДГ, с което ищцата е влезнала за занимание при вече започнало такова от страна на учителя в групата, което е довело до разсейването на всички деца, а г-жа А. единствено е присъствала на занятието с масовия учител. Посочено е, че свидетелката М. заявява, че по време на проверките е наблюдавала провеждани от ищцата занятия с детето Б., които с били еднотипни, не са били съобразени с нуждите на детето, а също така е наблюдавала и работата на ищцата с детето Х. Д., което е било превъзбудено, емоционално, с хиперактивно поведение, имало е нужда от непрекъснато водене за ръка или следене, като в един момент детето е било изпуснато от погледа на колегата и излязло навън. Въззивният съд е приел, че отразените в докладите констатации, потвърдени от разпитаните по делото свидетели, въпреки че се отнасят за установеното при извършените проверки в един сравнително кратък период от време в същите се съдържат данни за работата на ищцата А. в съответните детски и учебни заведения цялостно за периода, в който същата е била там. Извода е обоснован с обстоятелството, че в докладите са отразени както преките впечатлеия на проверяващите лица, така и тези, които те са събрали от учителите и директорите на съответните заведения, които са изразили своето мнение за цялото време на работа с ищцата. Посочено е, че от показанията на св. Р. П. е установено, че същата като главен учител в 98 ДГ познава ищцата от идването й в градината в началото на 2017 г., че според показанията й след изготвянето от ищцата на плановете за подкрепа при започването й на работата в градината, същата не е разговаряла с учителите за това, което се извършва в групата и върху което трябва да се наблегне и засегне, имала е по-сух подход съм децата със СОП, които изискват по емоционално отношение и повече игрови и нагледни методи. Свидетелката разказала, че един път при случайно влизане в стаята на А. е видяла последната да си чете документи, докато детето М. се върти в кръг. Прието е за установено от показанията на свидетелката П. У., че ищцата е работила с нейното дете, което е имала СОП, от началото на 2017 г. до началото на учебната 2017/2018 г., като в началото А. й е предоставила материали – файлове, за да работи свидетелката заедно с детето, което много обнадеждило свидетелката, но след това при комуникациите й с ищцата темите, които са били обсъждани, са били по-скоро за трудностите на ресурсния учител, за напрегнатото ежедневие в работата, за многото деца, които трябва да се посещават и че е в невъзможност да се обръща повече внимание на децата, а не са били насочени към метода и програмата за работа с нейното дете. Съдът е приел, че обстоятелството, че в периода от началото на 2017 г. до началото на 2018 г. се установява липса на необходимите качествата у ищцата да упражнява професията „ресурсен учител“, посочени в процесната заповед за уволнение, се потвърждава и от представените по делото писмо от Директора на ДГ 17 „Мечо Пух“ до Директора на РЦПППО с вх. № 432/22.12.2017 г., писмо от Директора на ДГ 98 „Слънчево зайче” до Директора на РЦПППО с вх. № 396/15.12.2017 г. и писмо от И. З. и Л. В. – старши учители в ДГ 98 „Слънчево зайче”, отправено до Директора на детската градина с вх. № 397/15.12.2017 г., както и представени по делото документи във връзка с проведеното дисциплинарно производство по отношение на ищцата, образувано във връзка с постъпило в Центъра оплакване на 06.03.2017 г. от г-жа М. Д. – родител на детето П. Б. С., ученик в 202 ОУ „Х. Б.“, както и писмо от 14.03.2017 г. на г-жа Д. Д. – Директор на 202 ОУ „Х. Б.“. Прието е, че обстоятелството, че това дисциплинарно производство е приключило без да бъде наложено на ищцата дисциплинарно наказание, само по себе си не може да обоснове извод, че в рамките на това производство се установява наличието на необходимите качества у ищцата за изпълнение на възложената й работа, доколкото според съда правното основание на уволнението по чл. 328, ал. 1, т. 5 от КТ има обективен, безвиновен характер, а не като основанието за търсене на дисциплинарна отговорност. Като е взел предвид установените факти по делото съдът е приел за установено по делото, че в рамките на един продължителен период от време – от началото на 2017 г. до началото на 2018 г. ищцата А. е демонстрирала липса на качества за ефективно изпълнение на възложената й от ответника работа като „ресурсен учител“, посочени от работодателя й в атакуваната заповед № ЧР-408/14.03.2018 г. - некомуникативност с учителите в приемащите учебни и детски заведения и родителите на децата, неорганизираност, неумение за работа в екип, пасивност при работа с деца със специални образователни потребности и използване на еднообразни методи, небрежност към възложената й работа, липсата на мотивация и желание за работа. Липсата на посочените качества съдът е намерил за установено в отразените под т. 2, 5, 7 и 8 фактически констатации в заповедта за уволнение. Прието е, че този извод не се опровергава от разпитаните по делото свидетели Т. К. и Р. В.. Приел е, че в показанията и на двамата свидетели се сочат данни за активно участие от страна на ищцата в екипите във връзка с децата със СОП, за проявена комуникативност и инициативност, съответно свидетелката В. дала показания, че детето й много добре е приемало ищцата, че се чувствало добре с нея, че всяка седмица е информирала родителите какво работи с детето, как се справя то, давала им е насоки как да помагат на нейната работа в градината, запознавала ги е с програмата на работа, като за цялото време не са имали никакви негативни впечатления. Прието е, че показанията и на двамата свидетелите се отнасят за период, предхождащ установения от съда период, в който ищцата не е проявявала в цялост необходимите й за упражняването на професията качества. Посочено е, че свидетелят Т. К. заявил, че е работил с ищцата до края на 2016 г., а свидетелката Р. В. до началото на 2016 г. Прието е, че по тези съображения съдът не е взел предвид представените по делото два броя констативни протоколи, отнасящи се за извършени проверки на 09.01.2012 г. и на 26.02.2014 г., както и представените по делото препоръка от К. Д. – Директор на РЦПППО, която е била съставена непосредствено в началото на 2017 г. – същата е с изх. № 171/12.01.2017 г., и препоръка от И. С. – Директор на РЦ ПИОВДУСОП – София-град с изх. № 362/08.05.2012 г. Посочил е, че не е взета предвид и представената по делото препоръка в писмо от лицето К. Г. до г-жа Т. Т. – Регионален център за подкрепа на процеса на приобщаващо образование – [населено място], доколкото същото не носи подпис на неговия съставител. Относно представените по делото два броя протоколи от 31.10.2017 г. и от 19.12.2017 г., изготвени от екипа за подкрепа на личностно развитие на дете от 70 ДГ „Пролет“, в състава на който е участвала и ищцата и протокол без дата от 2017 г. от заседание на екипа от специалисти за дете в 17ДГ, в състава на който е участвала и А. съдът е приел, че само по себе си взетото от ищцата участие на посочените срещи не може автоматично да доведе до извод, че същата в периода от началото на 2017 г. до началото на 2018 г. е изпълнява трудовите си задължения във връзка с осъществяването на комуникация с учителите в отделните учебни заведевия, в съгласуване с последните на плана и методите за работа с децата със СОП, както и с установяването на съвместен индивидуален подход към всяко дете със СОП, съобразен с личните му способности и потребности и с плана на обучение в конкретното учебно заведени. Посочено е, че тези протоколи се отнасят само до две от посещаваните от ищцата детски заведения и само за две деца, като задължението й за комуникиране и работа в екип следва да се изпълнява от нея във всички определени й за работа учебни и детска заведения и по отношение на всички определени й там деца със СОП. Съдът е приел, че отразените във фактическите констатации в заповедта за уволнение под т. 1 и т. 4 мотиви не обосновават разглежданото в процесия случай основание за уволнение, доколкото същите се отнасят за период предхождащ този от началото на 2017 г. до началото на 2018 г. По отношение посоченото във фактическите констатации в заповедта за уволнение под т. 6 основание, свързано с констатирано от работодателя неизпълнение от ищцата на възложена й задача със заповед № РД-53/15.12.2017 г., е прието, че същото няма отношение към констатираните на липсващи качества от ищцата, а и евентуалното неизпълнение от страна на А. на така поставената й от работодателя задача според съда има еднократен, а не траен характер. Приел е, че посочените във фактическите констатации в заповедта за уволнение под т. 9 мотиви във връзка с извършена на ищцата оценка на представянето й за учебната 2016/2017 г. същото няма отношение към констатираните в производството по делото липсващи качества от ищцата, доколкото от представената по делото карта за определяне на допълнително трудово възнаграждение за педагогически специалисти за учебната 2016/2017 г. е установено, че на последната са и отнемани основно точни по показатели, различаващи се от тези, свързани с установените по делото липсващи качества. При тези съображения въззивният съд е формирал извод за неоснователност на предявения иск с правно основание чл.344,ал.1,т.1 КТ, както и на обусловения от него иск за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „ресурсен учител“ в РЦППП-София-град, както и за заплащане на обезщетение за времето, през което ищцата е останал без работа. В тези части решението на районния съд е отменено и вместо него е постановено друго, с което предявените искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ са отхвърлени. По отношение на направените разноски съдът е осъдил ищцата да заплати на ответника сумата 2 244 лв. разноски по делото пред СРС, както и сумата 1 196.44 лв. разноски за въззивното производство. По правните въпроси: Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.2,пр.3 ГПК на въззивното решение на Софийски градски съд в обжалваната част. Очевидна неправилност е въведено с новата разпоредба на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК основание за допускане на касационен контрол, без допускането на такъв да е обусловено от обосноваване на общата и допълнителните предпоставки на чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК. За разлика от неправилността на съдебния акт като общо касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, очевидна неправилност е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен "contra legem" до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл или който е постановен "extra legem", т. е. когато съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма. Очевидна неправилност е налице и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност, когато въззивния акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. В настоящият случай не е налице очевидна неправилност на въззивното решение, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано. Неоснователни са доводите на жалбоподателката за наличие на основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първия въпрос от изложението. С решение № 118/04.06.2014 г. по гр.дело № 6246/2013 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК е възприета практика на ВКС, обективирана в решение по чл.290 ГПК, според която работодателят е длъжен да изпрати мнението на ТЕЛК такова, каквото го е получил, на Инспекцията по труда, за да даде /или да откаже/ даването на разрешението за уволнение. Ако работодателят не е поискал или не е получил мнението на ТЕЛК в разумен срок преди да поиска разрешение от инспекцията, закрилата по чл.333 ал.1 т.3 от КТ не е преодоляна и уволнението следва да бъде отменено само на това основание. Ако обаче работодателят е получил мнението на ТЕЛК и го е изпратил на инспекцията по труда с искане за разрешение, той е изпълнил задължението си по Наредба № 5 от 1987 г. С решение № 219/28.04.2011 г. по гр.дело № 1821/2009 г. на ВКС, IV г.о. по чл.290 ГПК е прието, че в случаите, когато възнамерява да упражни правото си да уволни поради съкращаване на щата работник или служител, който е трудоустроен или който страда от заболяване, предвидено в Наредба № 5 от 1987 г. на МНЗ, работодателят е длъжен да поиска от определения за уволнение информация дали страда от заболяване, предвидено в наредбата. Когато събере данни за наличие на такова заболяване, работодателят е длъжен да поиска от ТЕЛК мнение, като изпрати за това необходимите медицински документи. С това той изпълнява задължението си по чл.333 ал.2 от КТ. Мнението трябва да има съдържанието, визирано в чл.4 ал.2 от Наредба № 5 от 1987 г., само че адресат на задължението по тази норма не е работодателят, а ТЕЛК. Работодателят не може да контролира дали решението на ТЕЛК е мотивирано и по какъв начин. Той е длъжен да изпрати мнението на ТЕЛК такова, каквото го е получил, на Инспекцията по труда, за да даде (или да откаже) даването на разрешението за уволнение. Ако работодателят не е поискал или не е получил мнението на ТЕЛК в разумен срок преди да поиска разрешение от инспекцията, закрилата по чл.333 ал.1 т.3 от КТ не е преодоляна и уволнението следва да бъде отменено само на това основание. Ако обаче работодателят е получил мнението на ТЕЛК и го е изпратил на инспекцията по труда с искане за разрешение, той е изпълнил задължението си по Наредба № 5 от 1987 г., независимо от това, какви мотиви съдържа експертното решение на ТЕЛК. В същата насока е разрешението на правния въпрос в решение № 177/19.07.2017 г. по гр.дело № 3777/2016 г. на ВКС, IV г.о. и решение № 424/26.05.2010 г. по гр.дело № 1644/2009 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК. С въззивното решение правният въпрос е разрешен в съответствие с посочената практика на ВКС. Съдът е формирал изводи, че в настоящият случай преди да прекрати трудовия договор на ищцата на основание чл.328,ал.1,т.5 ГПК работодателят е депозирал искане пред Дирекция”Инспекция по труда” София за даване на предварително разрешение за прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата съгласно чл.333 КТ, преди да бъде получено мнението на ТЕЛК. Прието е за установено, че с писмо от същата дата, на която е изпратено искането до ДИТ работодателят е поискал от РКМЕ във връзка с освидетелстването на ищцата, тъй като последната страда от заболяване, което е в обхвата на чл.1 от Наредба № 5/87 г. Съдът е приел, че по това искане работодателят е получил становище от 28.02.2018 г. с приложено ЕР № 0514/14.02.2018 г. на ТЕЛК, в което е посочено, че ищцата е с 56% трайно намалена работоспособност с водеща диагноза неинсулинозависим захарен диабет, като с допълнително писмо от 28.02.2018 г. работодателят е изпратил копие от писмото от РКМЕ с копие от ЕР на ТЕЛБК до Дирекция „Инспекция по труда” София. Прието е за установено, че Дирекция „Инспекция по труда” София е дала предварително разрешение по чл.333,ал.1,т.3 КТ за прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата на основание чл.328,ал.1,т.5 КТ, като инспекцията по труда изрично е посочила, че разрешението е дадено след съобразяване мнението на ТЕЛК в ЕР от 14.02.2018 г. Изводът на съда, че работодателят е поискал и получил мнение на ТЕЛК, което е било предоставено на ИТ преди даване на разрешението за уволнение на ищцта и възоснова на това мнение е получено разрешение за уволнението от Инспекцията по труда, съответно закрилата на работника е преодоляна не е в отклонение от цитираната практика на ВКС. С оглед на посоченото съдът намира, че не е установено допълнителното основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по този правен въпрос. Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по втори въпрос от изложението. Въпросът съдържа няколко подвъпроса. За нито един от тях не се установява допълнителното основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК. В частта от въпроса – к акви са качествата, необходими на работника или служителя за ефективно изпълнение на възложената работа; може ли заповедта за уволнение с основание чл.328,ал.1,т.5 КТ да се мотивира с конкретни действия и бездействия, които са извършени поради незнание или неумение; каква следва да бъде степента на конкретност при посочване на липсващите качества въззивният съд е формирал решаващи правни изводи в съответствие с цитираната в изложението практика на ВКС – решение № 202/19.06.2012 г. по гр.дело № 804/2011 г. на ВКС, IV г.о. по чл.290 ГПК. С последното е прието, че основанието за уволнение по чл.328, ал.1, т.5 КТ е липса на качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата, че това най-общо означава липса на професионални качества, т.е. на професионални знания, умения и навици на работника или служителя, необходими за изпълнение на възложената му работа. Без значение са конкретните причини за това – недостатъчно образование или опит, недостатъчни природни дадености или други. Заповедта за уволнение на това основание задължително трябва да бъде мотивирана. Това може да бъде направено и в друг документ, към който препраща заповедта и който е бил известен на работника или служителя към момента на прекратяване на трудовото правоотношение. Мотивирането може да стане било като всяко липсващо на работника или служителя качество бъде изрично посочено в заповедта за уволнение, било като бъде посочен начинът, по който той се справя с възложената работа и/или да бъдат посочени задълженията, които не е в състояние да изпълни. Наличието или липсата на качествата не може да бъде измерено пряко. За тях може да се съди единствено по поведението на работника – неговите действия и бездействия и по получените резултати. Затова е без значение дали качествата ще бъдат посочени чрез по-общото или по-конкретното им описание, или чрез описание на начина на работа и/или посочване на задълженията, които работникът не е в състояние да изпълни. Без правно значение е и обстоятелството дали несправянето с възложената работа или неизпълнението на определени задължения се дължи на недостатъчно познания, липса на конкретни умения, немарливост, неспособност за работа в екип, недисциплинираност или други подобни причини, на кумулативното наличие на всички, на някои или само на една от тях. В същата насока е разрешението на посочените въпроси в останалите цитирани от жалбоподателката решения на състави на ВКС, постановени по чл.290 ГПК. С обжалваното решение съдът е приел, че заповедта за прекратяване трудовия договор на ищцата е мотивирана и в същата са посочени както конкретно липсващите професионални качества за изпълнение на възложената й работа, така и начинът по който се справя с последната в т.2,5,7 и 8 от фактическите констатации. Съответно са формирани правни изводи за наличие на основанието за прекратяване на трудовия договор по чл.328,ал.1,т.5 КТ – установена за продължителен период от време липса на конкретно посочените от работодателя в заповедта за уволнение професионални качества на ищцата за ефективно изпълнение на възложената й работа. Вторият въпрос включва подвъпросите могат ли нарушения на трудовата дисциплина да обусловят извод за липса на качества у работника или служителя за ефективно изпълнение на възложената работа; следва ли съдът да разгледа и разграничи кои от изложените в уволнителната заповед обстоятелства съставляват нарушение на трудовата дисциплина и кои от тях сочат на липса на качества? Въззивният съд е разрешил правния въпрос и в тази част, като не се е отклонил от практиката на ВКС, изразена в решения на състави по чл.290 ГПК и цитирани от жалбоподателката. С решение № 301/23.06.2011 г. по гр.дело № 531/2010 г. на ВКС, IV г.о. по чл.290 ГПК е възприета практиката на ВКС, според която некачественото или неефективното изпълнение на трудовите функции е неизпълнение на трудовите задължения. Когато това неизпълнение се дължи на умишленото или небрежно поведение на работника и служителя, то е налице нарушение на трудовата дисциплина. За такива нарушения работодателят може да наложи дисциплинарно наказание по предвидения в КТ ред. Когато неизпълнението не се дължи на виновно поведение на работника или служителя, а на недостатъчни професионални знания, умения, навици, на недостатъчен опит или на физическите му дадености, то се касае за обективно трайно състояние, несвързано с виновно поведение на работника или служителя. В този случай трудовото правоотношение може да бъде прекратено едностранно от работодателя по реда на чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ. Прието е, че е възможно в уволнителната повед са изложени факти и обстоятелства, които сочат от една страна - на извършени дисциплинарни нарушения, а от друга - на липса на качества на работника или служителя. В такива случаи, щом работодателят е прекратил едностранно трудовото правоотношение на основание чл.328 ал.1 т.5 от КТ (не и по чл.330 ал.2 т.6 от КТ), излагането в заповедта и на мотиви за наличие на дисциплинарни нарушения, не прави уволнението незаконно на формално основание. В този случай, при спор за законността на уволнението, съдът е длъжен да разгледа кои от изложените в уволнителната заповед обстоятелства съставляват нарушения на трудовата дисциплина и кои от тях сочат на липса на качества у работника. Първата група обстоятелства са ирелевантни за спора, щом работодателят не е извършил дисциплинарно уволнение. По отношение на втората група обстоятелства съдът е длъжен да разгледа спора по същество – като обсъди доказателствата по делото и прецени в каква степен работникът наистина не притежава посочените качества и доколко тези качества действително са необходими за ефективно изпълнение на възложената работа. Ако отговори положително на тези два въпроса, съдът не може да отмени уволнението като незаконно по съображения, че в уволнителната заповед освен обстоятелства, сочещи на липсващи у работника качества, са изложени и обстоятелства за нарушения на трудовата дисциплина. В същата насока е разрешението на правния въпрос в останалите, цитирани от жалбоподателката решения на състави на ВКС по чл.290 ГПК. С обжалваното решение съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и подробно е посочил кои от изложените в заповедта за прекратяване на трудовия договор обстоятелства сочат на липса на качества у ищцата и съответно са установени по делото и кои не обосновават основанието за уволнение по чл.328,ал.1,т.5 КТ. Последните изрично са отразени в мотивите на решението – тези по т.1,т.4 и т.9 от фактическите констатации в процесната заповед. Тези изводи на съда не са в отклонение от цитираната практика на ВКС. Не се установява основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по третия въпрос от изложението в първата му част – при уволнение по чл.328,ал.1,т.5 КТ трябва ли липсата на качества за отразява трайно състояние на работника или служителя и какво се разбира под трайно състояние. С решение № 291/02.04.2015 г. по гр.дело № 2823/2013 г. на ВКС,III г.о. по чл.290 ГПК е прието, че липсата на качества в хипотезата на чл. 328,ал.1,т.5 КТ е обективно състояние, което може да се дължи на различни причини– недостатъчна образованост, / което следва да се различава от липсата на образование/, липса на опит или природни дадености - съобразителност, сръчност схватливост, концентрация, способност за работа с хора и пр. които обаче следва да отразяват трайно състояние на работника или служителя, а не да бъде единична проява или инцидентно негово състояние. Необходимо е също така именно в резултат на тази липса на качества работникът или служителят да не изпълнява или да изпълнява лошо неточно или частично своите трудови задължения. В същият смисъл е разрешението на правния въпрос в останалите цитирани от жалбоподателката решения на състави на ВКС по чл.290 ГПК. Решаващите правни изводи на въззивния съд, че в случая липсата на професионални качества на ищцата, необходими за изпълнение на възложената й работа отразява трайно състояние са изцяло в съответствие с посочената практика на ВКС. В частта от третия въпрос - може ли липсата на качества да се изведе от епизодични прояви на работника и не от обективно непритежаване на някои професионални качества, а от неизпълнение на трудови задължения по длъжностна характеристика и нормативни актове не следва да се допусне касационно обжалване, тъй като не е обуславящ решаващите правни изводи на въззивния съд по предмета на спора. В частта от третия въпрос – следва ли преценката за наличието на качествата, които са необходими на работника или служителя да бъде направена от работодателя за конкретен период от време с оглед постигнати резултати от поставени от работодателя цели също не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК. С решение № 179/07.11.2016 г. по гр.дело № 1237/2016 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК е прието, че когато работодателят претендира, че работникът не притежава необходимите качества за ефективно изпълнение на възложената работа, той трябва да посочи кои качества липсват на работника, за да е възможна проверката дали тези качества в действителност са необходими и дали наистина те отсъстват у работника. Липсващите качества може да бъдат посочени както в заповедта за прекратяване на трудовия договор, така и в друг известен на работника документ. Изричното посочване на отделните качества не е необходимо, ако е посочен начинът, по който работникът се справя с възложената работа и/или са посочени задълженията, които работникът не е в състояние да изпълни. Качествата на работника може да бъдат телесни и психични, наличието или отсъствието им обаче не може да бъде измерено пряко, за тях може да се съди единствено по поведението на работника – неговите действия и бездействия и по получените резултати. Затова е безразлично дали качествата ще бъдат посочени чрез по-общото или по-конкретното им описание, или чрез описание на начина на работа и/или посочване на задълженията, които работникът не е в състояние да изпълни. В никакъв случай обаче работодателят не е длъжен изрично да посочи както липсващите качества, така и фактите, установяващи тази липса, съответно – неефективността на работата. Преценката на работодателя за наличието или липсата на определени качества може да бъде направена за конкретен период от време с оглед постигнати резултати по поставени от работодателя цели. Това е така, защото специфичното за това основание за уволнение е наличието на обективно и трайно състояние, което има проявления през един сравнително продължителен период от време, а не е инцидентно и дължащо се на случайни обстоятелства. Доказването на отрицателния факт за липса на качества се осъществя чрез доказването на положителните факти, които имат отношение към начина, по който работникът или служителят се справя с възложената работа и към нивото на изпълнение на трудовите задължения. Наличието или липсата на качествата не може да бъде измерено пряко. За тях може да се съди единствено по поведението на работника – неговите действия и бездействия и по получените резултати. По същият начин е разрешен правния въпрос в останалите, посочени от жалбоподателката решения на състави на ВКС по чл.290 ГПК. Решаващите правни изводи на въззивния съд по предмета на спора са в съответствие с тази практика на ВКС. Съдът намира, че не следва да се обсъжда четвъртия въпрос от изложението на жалбоподателката, който касае въззивното решение в частта за разноските. Оплакванията в пункт 6-ти от касационната жалба срещу въззивното решение на Софийски градски съд в частта, с която съдът е присъдил разноски в полза на ответника Регионален център за подкрепа на процеса на приобщаватото образование [населено място] за първоинстанционното и въззивно разглеждане на делото има характер на молба по чл.248 ГПК за изменение на решението в частта за разноските. По тази молба компетентен да се произнесе е въззивният съд. В тази част производството по делото следва да се прекрати и същото следва да се върне на Софийски градски съд за произнасяне по молбата на А. А. за изменение на въззивното решение в частта за разноските. С оглед изхода на спора в полза на ответника по касационната жалба следва да се присъди сумата 1440 лв. разноски по делото за заплатено адвокатско възнаграждение с ДДС за настоящото производство. Възражението на жалбоподателката по чл.78,ал.5 ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение и за намаляване на разноските в тази им част е неоснователно. За да направи извода съдът взема предвид фактическата и правна сложност на делото – подадена е касационна жалба с многобройни оплаквания, както и изложение на основанията за допускане на касационно обжалване с поставени множество правни въпроси. Процесуалния представител на ответника по касационната жалба адв. Н. Т. е подала писмен отговор, в който е изразила мотивирано становище по всяко от заявените основания за допускане на касационно обжалване. Минималния размер на адвокатското възнаграждение по всеки от предявените искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ, определен съобразно разпоредбите на чл.7,ал.1,т.1 ГПК, чл.7,ал.2,т.3 ГПК и разпоредбите на чл.9,ал.3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 934.56 лева без ДДС и 1121.47 лв. с ДДС. Видно от приложените към писмения отговор на ответника по касационната жалба писмени доказателства същият е заплатил адвокатско възнаграждение в размер на сумата 1200 лв. и 240 лв. ДДС – общо 1440 лв. Превишаването на минималния размер на адвокатското възнаграждение само по себе си не води до извод, че възнаграждението е прекомерно. Съдът преценява, че заплатеното адвокатско възнаграждение от ответника по касационната жалба е съответно на действителната фактическа и правна сложност на настоящото дело. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение